抵当債務を第三者が弁済

抵当権をもって担保される金銭債務は、例えば特定の課題について講議をするなどという債務と違って代替性に富むために、その弁済は第三者によってすることが可能であり、実際にもその例は多くなっています。 第三者が弁済した場合、債務者にこれを贈与するという意思で弁済した場合を除いて、弁済者は債務者に対して求償権を有することになります。例えば債務者から頼まれて弁済した者は委任事務処理の費用として求償することとなり、頼まれなくても債務者のために弁済した者は事務管理の費用として求償権をもつことになります。また保証人や物上保証人なども、弁済によって債務者に対する求償権を取得します。このような弁済者を保護するために、民法では、この求償権と競合して、弁済者に、求償権の範囲内で債権者のもっている債権や担保権など一切の権利を行使できる権能を与えています。代位弁済、または弁済による代位と呼ばれるものがそれになります。

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第三者が代位弁済した場合、債権は消滅しないで、担保権など一切の権利とともに弁済者に移転するものと考えられています。代位には、法定代位と任意代位との区別があります。このうち前者は、弁済をするについて正当の利益を有する者が弁済した場合に生じます。正当の利益を有する第三者とは、担保物の第三取得者とか物上保証人などのように弁済をするについて法律上の利益を受ける第三者をいいます。代理人や履行補助者としてする弁済は、債務者の弁済であるために、この者については代位の問題を生じません。保証人とか連帯債務者等は、債権者との間で保証債務もしくは連帯債務を負う旨の契約をしたことによって弁済の義務を負うに至ったものであるために、その意味では第三者とはいいがたいのですが、保証人はその全部につき、連帯債務者は自己の負担部分を通える部分について他人の債務を弁済することになるために、これらの者にも代位の利益を認めることになります。決定代位は、弁済によって法律上当然に生じることになりますが、任意代位は債権者の承諾によって生じるものであるために、任意代位については債権譲渡の場合と同じ対抗要件の具備を必要とします。
抵当債務を第三者が弁済し債権者に代位するときには、債権者の債権および抵当権は弁済者に移転します。根抵当権にあっては、元本の確定まえに代位弁済しても根抵当権は移転せず債権確定後弁済したときに代位を生じます。弁済者は、抵当権の登記の附記登記を求めることができ、抵当権の実行をすることもできます。既に競売の手続が開始されているときには、その続行をすることも可能です。間題となるのは、代位の利益を受ける者が数人あるときの代位者相互の関係です。まず、保証人が抵当債務を弁済する場合で抵当不動産の第三取得者があるときには、保証人は、予メ抵当権の登記にその代位を附記しておかなければ、第三取得者に対して債権者に代位しえません。この予メという意味については、保証人が弁済する前という考え方や第三取得者が目的不動産を取得する前とする考え方もありますが、最高裁判例では、保証人が弁済した後第三取得者が現れたときにのみその取得前に附記登記を要するものとし、次のとおり説明しています。
民法五〇一条一号のように、定めた所以は、目的不動産の第三取得者は、その取得に当り、既に債権の弁済をなした保証人が代位権を行使するかどうかを確知することをさせるためであると解すべきであるために、保証人の弁済後に目的不動産を取得しようとする第三取得者に対しては予めて代位の附記登記をする必要がありますが、第三取得者の取得後に弁済をする保証人は、代位のためには同号による附記登記を要しないものといわなければなりません。もしこの場合にも代位の附記登記を要求するものとすれば、保証人は、未だ保証債務を履行する必要があるか否か明らかでないうちから、当該不動産につき第三取得者の生じることを予想して予め代位の附記登記を経由しておく必要があることになりますが、これは保証人に対し難きを強いることになるからです。

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