抵当権のある債権者の詐害行為取消権

詐害行為取消権を行使するためには、債務者の行為によって債権者の債権が害されることが必要です。抵当権を有する債権者の債権は、その抵当目的物によって担保されており、抵当権の実行によってその抵当目的物から優先して弁済を受けられるために、このような抵当権を有する債権者が詐害行為取消権を行使できるかが間題となります。
かつての説では、このような抵当目的物も滅失し、または価額の滅少をきたす恐れがあるために、抵当債権者はその抵当目的物の価格のいかんを問わず、つまり抵当目的物が債権額を完済するに足る場合であっても、詐害行為取消権を行使できるとするものがありました。しかし、もしこのような理を押しすすめれば、債務者の一般財産といえども価値の滅少をきたす恐れがあるために、債務者の財産で債務の完済に十分な場合でも、つねに詐害行為取消権が許されることになり、債務者の一般財産の保全を目的とする詐害行為取消権の制度の趣旨を逸脱することになるとして批判されていました。

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判例および通説では、次のように理解しています。
債務者の財産の処分行為により債権者を害する場合において、債務者の財産に対し抵当権を有する債権者は、抵当不動産をもって弁済を受くることをえざる部分についてのみ詐害行為の取消権を有するにすぎない。それゆえに、その取消権の及ぶ範囲は、抵当権によって担保される債権全額ではなくて、その抵当不動産によって弁済をえられざる額、つまり抵当不動産の価格が被担保債権額に達しない金額である、としなければなりません。つまり、この不足額が債務者の一般財産から満足を受けることになるに留まるからです。したがって債務者の財産処分行為が抵当債権者のために詐害行為取消権発生の要件である債権を害するかどうかを判定するには、抵当不動産によって弁済を受けられない債権の額と債務者の他の財産とを比較して、当該財産の処分によって債権額を弁済するに不足を生じるかどうかによって、これを決しなければなりません。
このことは、債務者が抵当目的物を処分した場合においても同様です。ただし、この場合には、抵当権を有する債権者は、その目的物に追随して抵当権を実行し、優先的に弁済を受けられるために、債務者が処分を行なったために抵当債権者に損害を生じるべきものではありません。したがって、詐害行為取消権は与えられません。詐害行為取消権は、債務者のなした行為によって債権者の債権が損害を受けたときでなければ、認められないからです。
これに反し、取消債権者の債権が、第三者の財産の上に抵当権を有する場合には、これを考慮せずに、債権の全額について詐害行為取消権の成立を判断すべきです。この場合にも、債権者は抵当権によって優先的に弁済を受けることができますが、物上保証人がそれによって債務者に対し求債権を取得することを考憲すれば債権者の担握している担保価値は、本来債務者の財産には含まれていないとみるのが妥当だからです。
これに反して、抵当債権者は物上保証人の行為に対して詐害行為取消権を行使えません。物上保証人は抵当債権者に対し物上担保物の限度で責任を負っているにすぎず、債務を負担しているのではありません。したがって、債権者は物上保証人に対して給付の訴を提起したり、物上保証人の一般財産に対して執行することはできないからです。この点で、保証人の場合と異なります。
債権に人的担保がついていていることは、考慮に入れるぺきではありません。つまり保証人がついている場合でも、それを考慮に入れずに、債務者の行為を詐害行為として取し消しできます。つまり債務者の一般財産を評価するには無関係だからです。また、連帯債務者の債権者が連帯債務者の行為を詐害行為として取り消す場合にも、連帯債務者の一人であることを考慮する必要はありません。つまり、連帯債務者は債権者に対し各自全額弁済の義務を負い債権全額がその債務者の一般財産によって担保されるというぺきだからです。また保証人に対する債権についても詐害行為が成立します。つまり、保証人がその財産を処分することも詐害行為と成り得ます。ただし、保証人の行為を取り消そうとする場合には、保証人は検索の抗弁権を有するために保証人において主たる債務者に弁済の資力があってかつ執行の容易なことを立証したときは、詐害行為取消権は成立しないと解されています。もっとも、連帯保証人については連帯債務者と同視すべきです。

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