離婚の際の親権者

夫婦が協議離婚する場合に、未成年の子どもがあれば、その一人一人について父母のどちらが親権者になるか、またどちらが監護、教育するかを協議で定め、離婚届に、長男太郎の親権者は父、長女花子、次男二郎の親権者は母というように書いて提出します。子の親権者がきまらないと、実際上は離婚届が受理されないことになるようです。
調停で離婚する場合にも、子の親権者について話合いがつかぬときには、双方が離婚を承知しても、調停成立ということが実際にはなかなか認められません。子の親権者や監護者について話合いがつかなければ、この点だけ家庭裁判所の審判で決定してもらうこともできます。

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子の親権者や監護者を父母のどちらに定めるかについて協議が調えば問題がなく、この協議の仕方になんら制限はありません。男子は父に、女子は母にというような定め方をする必要もなく、子どもの養育なり、将来幸福に育つように子のためを思って、どちらか適当な方に委ねるのが妥当な協議だと思います。
ただ、父母のどちらを親権者とするかについては、若干注意しなければならない問題があります。例えば、子の籍は父の戸籍に残り、母が引き取った場合、学校などで保護者と氏が異なってきます。母の氏への変更の許可申請をして母の戸籍へ入籍するには、親権者が代理してやらねばなりませんから、父が親権者で氏の変更に反対しているときは、氏の変更はできないわけです。
また、養子縁組を代わってする権利も親権者にあり、親権者でない父(母)の意思にかかわらず、親権者の一存で養子にやってしまうことができます。他人に養子にやる場合は、養親になるべき者より家庭裁判所に許可の申請が必要ですから、許可の審判のときに家庭裁判所が親権者でない実親の意思をも考慮するのが望ましいと思いますが、例えば、離婚して子の親権者となっている父が後妻を迎え、その子と後妻とが養子縁組をする場合には、後妻は配偶者の子を養子とするわけですから、家庭裁判所の許可がいりません。そして、離婚した実母が後日親権者になりたくても、その子はすでに養親たる後妻の親権に服していて、親権者変更の請求もできないことになります。
親権には子の監護、教育権と、子の財産の管理や子の行為の代表権とが含まれています。このうち、監護、教育権は事実上手の身体の上に及ぶ権利であり義務でもあって、これは現実に誰が子の責任をもつかであり、親権者を父としても、監護者は母という定め方ができます。一般に乳幼児は母が育てるのが望ましいので、たいていの場合は母が監護者となります。しかし、父の方に祖母があって愛育される見込みがあれば、幼児でも父の監護が認められるでしょうし、父の後妻などとの関係を考え、母の膝元に置く方が子の幸福と考えられれば、中学生でも母に監護させるのがよいでしょう。協議が調わず、家庭裁判所が定める場合にも、子の幸福を本位に決定されることになります。そして、離婚の際に母なり父なりが監護者となる協議ができ、あるいは協議ができないので家庭裁判所で定めた場合でも、例えば母と定められた場合でも、その母が再婚するとか、不行跡で、子の教育に害があるなどの理由で、子の利益のため必要と認められる場合には、家庭裁判所が監護者を父に変更したり、第三者に預けるなどの処分を命ずることができます。
監護すべき者、監護責任者がきまって、その者に子どもを引き渡すことの調停が成立したり、命令が出た場合にも、それを強制する方法が問題です。子どもは物のように強制執行したりすることができません。それで、任意に引き渡さない場合には、「監護権者の監護を妨害するな」といった命令を出すこともあり、また、子どもを通学の途上などで自動車に乗せて連れ帰るというような方法で実現した例もあるようです。
誰が引き取り、監護、養育するかは、争いがあれば家庭裁判所の調停なり審判なりでまず決定され、その決定に従うのが法律秩序を守る所以であると思います。ところが、離婚紛争の最中に、父と別居している母親が、父の家に育てられている幼児を父の留守中に連れて帰ったとか、母が監護者にきまって離婚した後に、父方の祖父が母がおんぶして歩いていた子を腕力で奪い取って帰ったなど、暴力的に子を奪取したような場合、家庭裁判所へ引渡しの調停などを申し立てずに、地方裁判所へ人身保護法二条にもとづく釈放命令を求めることが、近頃はしばしば行なわれています。
人身保護法は、現に不当に奪われている人身の自由を迅速かつ容易に回復させる目的で、不法拘束されている者を救出するために、誰からでも釈放命令を請求しえ、裁判所は取調べのうえ釈放する判決ができるものとしているのですが、幼児が被拘束者である場合に、この救済請求を認めるか棄却するかは、もっぱら、子の幸福に有害であるか否かが判断の基準となっているようです。例えば、親権変更の申立ても何もせずに、父の親権、監護権のもとにある幼児を離婚した母が奪取して愛育しているので、父から人身保護法にもとづく釈放命令を請求した場合に、幼児が現在母になつき、愛育されているその養育状態が幼児の幸福であると認められるならば、救済請求は棄却されることになります。
しかし、子を誰が養育すべきかは、家庭裁判所が、調査育などの調査を径て慎重に諸般の事情を考慮して定むべき問題なのですから、家庭裁判所の調停や審判によらずに、あるいはそれを無視して、子を養育する意思を暴力的に実現している場合に、家事事件の専門でない地方裁判所が人身保護法の問題として紛争を解決するのは、あまり賛成できません。人身保護法による救済は、どこまでも応急的なやかをえない場合の処置として考えるべきです。ただ、家庭裁判所の命令があっても任意に履行しない場合に、刑罰がなく、強制執行もむずかしいため、やむをえず人身保護法による救済の請求が行なわれているわけですから、こうした実情をふまえた対策が望まれるところです。

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