譲渡担保と破産

譲渡担保を単なる担保とみるか、それとも本当に所有権が移転しているとみるかによって、債権者すなわち譲渡担保権者の救済方法に差異がありました。債務者が破産宣告をうけ、あるいは債務者が株式会社であってこれに対して会社更生手続が開始された場合の譲渡担保権者の地位にも、これと同様の問題が起こります。破産の場合、第三者の財産がたまたま破産管財人の支配に入っているときに第三者がその財産を取り戻すことができるのはもちろんです。この権利を取戻権といいます。これに対し抵当権者などの担保権者は、債務者が破産となっても担保物から優先的に弁済を受ける権利を失うことはなく、原則として独自に担保権を実行することができます。この権利を破産法では別除権といいます。したがって、譲渡担保をどのように考えるかによって、譲渡担保権者を取戻権者とするか、あるいは別除権者とするかの違いが出てくるわけです。取戻権者は目的財産をまるまる破産手続の支配から取り戻せるわけですが、別除権者は優先弁済権は確保されているとはいうものの一定の範囲で破産手続の影響を受けますから、譲渡担保権者としては取戻権者として扱ってもらうのが有利であるのはもちろんです。
他方、会社更生手続でも、破産の場合と同じように第三者の所有物が現に更生管財人の管理下に置かれているときはそれを取り戻すことができ、この権利をやはり取戻権といいます。これに対して、担保権は破産の場合と違う取扱いをうけます。破産は事業の解体と全財産の清算を意味しますが、会社更生では逆に事業の維持と再建を目的としてすべての関係人の譲歩による全財産関係の再編成が企てられます。例えば会社債権者の多数決によって債権の一定割合を免除するといったことが行なわれます。担保権者といえども破産の場合のように地位を保障されておらず、更生手続に全面的に服せしめられ、多数決によって期限の猶予、債権の減免という不利益を受けることがあることを覚悟しなければなりません。したがって会社更生では、破産の場合にもまして、譲渡担保権者にとっては取戻権を認められることが有利となります。

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以不動産についてはわざわざ譲渡担保によらなくてもちゃんと抵当権という制度があるのですが、抵当権を実行するには裁判所の手続によらなければなりません。ところがこの手続が能率よくいっていないために、実際に は不動産の所有名義を移して担保の目的を達することが非常に多く用いられています。このような不動産の譲渡担保は強制執行による差押えとの関係ではほとんど問題にな ることはありません。というのは不動産の競売を申し立てるにはその不動産が現に債務者の登記名義であることを証明しなければならないことになっているからです。ですから債権者が譲渡担保物にかかっていけるとしても、いきなり差し押えることはできず、何か他の方法を考えればなりません。
ところが破産になった場合は、不動産の譲渡担保といえども、現にその不動産が破産管財人の管理の下に置かれてしまうことになるので、破産手続の影響を受けざるをえません。そこで、もし譲渡担保権者に取戻権を認める見解に立つとすれば、所有権にもとづく引渡請求は当然認められることになりますが、他の担保権者と同じく別除権しか認められないとすると、この引渡請求は許されません。従来の伝統的見解が所有権移転という形式面を重視してきたことは差押えに関連して前にも述べましたが、このような基本的立場から譲渡担保権者に取戻権を認めるのが従来の判例の態度でした。とくに破産法は、譲渡担保権者が破産した場合に設定者は「担保の目的を以てしたることを理由として其の財産を取戻すことを得ず」という明文規定を置いていることも、このような解釈に根拠を与えました。しかし、最近の学説、判例の傾向は譲渡担保をあくまで担保権として考えようとしており、特に破産の場合には、差押えに対してはなお第三者異議の訴えを許す学説でさえ別除権で十分だと主張しています。これは破産が強制執行と異なり債務者の全財産関係の清算を目的とするからです。判例がこの別除権説を採用するのもそう遠くないことと思われます。
以上述べたことにつき、次のことを注意する必要があります。譲渡担保には大きく分けていわゆる清算型と代物弁済型があります。清算型では、期日に弁済がないと債権者が目的物を売却して代金から弁済を得、残額を債務者に返還します。代物弁済型では、不履行によって直ちに目的物でもって債権を弁済したものとみなされ、目的物は確定的に債権者に帰属してしまいます。いずれであるかは譲渡担保契約の内容によって決まりますが、もし譲渡担保が代物弁済型で、しかも弁済期が破産宣告前すでに到来していたのなら、目的物は確定的なものにたっており、もはや譲渡担保の状態にはありません。この場合には取戻権者として引渡しを求めることができます。これに対し清算型の場合には、弁済期が到来していたかどうかを問わず清算前であるかぎり別除権と扱われることになるわけです。問題は代物弁済型で弁済期前に破産があった場合です。一般に破産者に対する債権はまだ期限が来ていなくても破産宣告のとき期限が到来したものとみなされます。とすると、破産宣告の瞬間に代物弁済効果が発生してすでに確定的に債権者のものになっていると考えられなくもありません。しかし、もともと別除権については期限到来の擬制は適用がないという説もあり、かりにそうでないとしても代物弁済的効果は生じず、やはり別除権として扱われるべきであると考えられます。

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