保全処分と強制執行

貸金債権にもとづいて債務者所有の甲乙二つの土地に対して強制執行を申し立てようと思い、登記簿を調べたところ、すでに甲土地については別の債権者による仮差押えの登記があり、乙土地については処分を禁止する旨の仮処分の登記が行なわれていました。この場合に各土地に対する強制執行は許されるのでしょうか。
仮差押えは、金銭債権による将来の強制執行をみのりあるものとするために、あらかじめ債務者の財産の差押えだけをしておく制度です。仮差押えをしている債権者は同じ金銭債権者で、異なり、まだ債務名義を取得していないので強制執行が始められないでいるのです。仮差押債権者としては、債務名義を得たあかつきに、確保しておいた財産から弁済を受けられれば文句はないはずですし、日本で採用している平等主義のもとでは、仮差押えをしたからといって、その目的物から他の債権者に先立って優先的な弁済を受ける権利が確保できるわけでもありません。以上のような仮差押えの本質からして、他の債権者が仮差押えをしている財産に対して強制執行することは、その目的物が動産であるか不動産であるかを問わず、なんら差し支えありません。
この不動産について強制執行(強制競売)を申し立てますと、裁判所は登記によって仮差押えのあることを知り、以後仮差押債権者を利害関係人として手続に関与させます。強制執行手続が進行して不動産が競落されますと、その代金から、配当要求によって手続に加入してきた他の債権者に各債権額に応じてあん分弁済がなされることになりますが、この際、仮差押債権者も仮差押えの被保全債権の額をもってこの中に加えられ、配当の計算がなされます。ただ、仮差押債権者の債権はまだ確定していないのですから、計算上自分の分け前とされた金額を直ちに受けとることはできず、その分は裁判所により供託しておかれることになります。仮差押債権者は後に債務名義を得たとき供託金を受け取ります。逆に本案訴訟に敗訴したり、他の理由で仮差押えが取り消された場合については、明文規定がありませんが、当事者を含め先に配当にあずかった債権者に再配当すべきでしょう。

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土地の処分禁止の仮処分は、例えば他人から土地を買い受けたが売主が登記を移してくれず、他の人に売却して登記をしてしまうおそれがある場合などに用いられ、その内容は、「債務者は別紙目録記載の土地に対し、譲渡、質権、抵当権、賃借権等の設定その他一切の処分をしてはならない」というものです。そして買主は別に本案訴訟として登記移転請求訴訟を起こすわけです。同様の仮処分はまた、土地を売って登記を移転したが売買契約が無効または解除された場合や自分の知らない間に他人の名義にされてしまっていた場合に登記抹消請求をする場合などにも盛んに用いられます。仮処分は登記されることになっていますから第三者にも容易にわかります。
この仮処分に違反する処分、例えば譲渡は、仮差押え違反の揚合と同じように絶対的に無効ではなく、その効力を仮処分債権者に対して主張できないにとどまります。したがって譲渡による移転登記もしてもらえますし、のちに仮処分が取り消されれば譲渡はあらゆる関係で完全な効力を持つに至ります。しかし、仮処分が存続し、仮処分債権者が本案訴訟に勝訴したときは、判決にもとづく登記申請に際し、譲渡による移転登記を抹消し、判決どおりの移転登記または抹消登記をしてもらうことができます。まさにこの点に処分禁止仮処分の利用価値があるわけです。
このような処分禁止仮処分のある土地に対し、金銭支払いのための差押えができるか、と いう問いですが、仮処分債権者の権利は差押債権者と同じ金銭債権ではないため、仮差押えの場合のように処理することができず、いろいろ難しい議論をよんでいるところです。判例は、強制執行の結果たる競落人への所有推移輯が仮処分債権者に対抗できないだけでなく、仮処分債権者は強制執行の開始進行を執行方法に開する異議、または第三者異議の訴えによって阻止することができると解しています。しかし、このように解すると、強制執行による競落人への権利移転と任意の処分による権利移転とのバランスがとれません。なぜなら任意処分の湯合には、ちゃんとその登記もしてもらえるのに、強制執行ではそもそもその第一段階である差押えさえも許されないことになってしまうからです。そこで、実務の一部では強制競売の申立てがあると、差押えをするだけでその後の処分を進めず、仮処分の本案訴訟の結果をみるという扱いもなされているようです。このやり方だと、一応その財産は差押債権者のために確保でき、仮処分債権者が本案訴訟に敗けたり、あるいは他の理由で仮処分が取り消されたときは直ちに手続を再開することができますから、競売まで進んだもののその後に仮処分債権者が本案訴訟で勝訴したためにせっかく競落によって取得した権利がふいになるという事態を遊けることができ、手続の無駄を省けることになります。このように考えますと、もし裁判所が差押え以後の手続までも進めるようならば、仮処分債権者は執行方法に関する異議または第三者異議の訴えによってその後の手続を停止させることができるはずです。もちろん、そうしないで競売まで済んでしまっても、本案訴訟で勝訴 すれば、競落人の所有権取得の登記を単独で抹消し自分名義の登記をすることができることに変わりありませんが、あらかじめ競売手続を止めておくことはごたごたを防ぐ点で意味はあるわけです。
判例の恚る見解に反対し、そもそも仮処分は強制執行に勝つ効力はないのだという有力学説もあります。これによると仮処分債権者は仮処分の効力として強制執行の進行を幼げることができないのはもちろん、強制執行の結果たる競落人の権利取得に対 抗することもできません。仮処分債権者も差押債権者ら本来平等な債権者だからということや、別に登記法上の仮登記仮処分の制度があることなどがその理由です。しかし、いわゆる平等主義は金銭債権者相互間の問題であり、仮登記仮処分と処分禁止仮処分とは要件や効果が違うことなどから、反対があります。この説に従っても、仮処分債権者が一般理論により第三者異議の訴えを起こしうる地位にある場合には、仮処分の効力を云々するまでもなく、第三 者異議の訴えにより強制執行を止めさせることができ、かりに競落まで進んでも、競落人に対して所有権を主張することを妨げられるものではありません。

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