債務者と保証人の追加

Aと継続的取引を紹んだ際、根抵当権の設定はしましたが、保証人のほうは形式だけにしておきました。将来取引を続行して、もっと担保が必要となった場合に、Aが適当な物件をもっていなければ、どうすればよいでしょうか。
本問の場合に、とりうる手段としては、債務者を追加することと保証人を追加することとの二つの方法があります。このうち前者は、法律上、併存的債務引受けとよばれており、取引界において重要な役割をはたしています。
Aとの間に継続的取引契約がなされ、その契約にもとづいて発生する債務を担保するため根抵当権が設定されている場合に、この取引契約における債務者としてAのほかBおよびCを追加すること、つまり、引受人BCが既存の債務関係に加入して新たに債務者となり、従来の債務者Aも債務を免れずに両者併存して同一内容の債務を負担する契約を併存的債務引受けといいます。これはまた添加的債務引受けあるいは重畳的債務引受けなどの名称でもよばれています。民法典には併存的債務引受けについて特に規定は設けられていませんが、これが認められることについては争いのないところとなっています。

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併存的債務引受けが成立するためには、債権者、債務者、引受人間の三面契約によるのが一番よいのですが、債権者と引受人との契約ですることもできます。この場合は債務者の意思に反しても差し支えありません。問題なのは、債務者と引受人との間で契約をする場合です。判例は、かつて、これを無効としておりましたが、現在では、第三者(債権者)のためにする契約の一種として有効と解しております。ただこの場合、契約の効力が発生するためには債権者の受益の意思表示が必要とされていますが、引受人に請求すること自体が受益の意思表 示とみなされますので、特に面倒な手続を必要としません。
ここで注意を要するのは、債務引受けが契約によって成立するといっても、それは従来、債権者、債務者間に存在した根抵当取引契約の債務者の地位に引受人が加入することだけを意味し、基本契約が複数個成立することを意味するのではないということです。したがって、BCがそれぞれ別個に根抵当取引契約をして、これより生じる債務をも追加的に当該根抵当権によって担保しようとしても、それはできないものと思われます。
契約が成立すると、債権者は引受人に対して基本契約より生じる債権を取得し、引受人は従来の債務者とならんで同一内容の債務を負担することになります。そして、債権者は債務者、引受人のいずれに請求してもよく、一方の弁済があれば他方の債務も消滅します。そこで判例は、この関係を連帯債務と解し、民法の連帯債務に関する規定の適用を認めています。
このように、引受人は債務者とともに連帯債務者となりますから、基本契約には、連帯債務者ABCというように表示することが望ましいでしょう。もっとも、表示しなくてもこれらの者が連帯債務者であることにはかわりはありませんので、絶対的に必要だというのではありませんが、明確さを期す意味で表示しておいたほうがよいように思われます。同様のことは登記についてもいえます。BおよびCが併存的債務引受けをした場合、根抵当権の登記における債務者Aの表示をABCとあらためるため、債務者変更の登記をすることができます。しかし、一般に担保権の登記における債務者の記載は対抗要件の登記ではなく、したがって債務者変更の登記も対抗要件とは無関係ですので、必ずしなければならないというものではないのです。もちろん、債権者が優先弁済権を確保するためには根抵当の登記をすることが必要ですが、一旦登記がなされますと、債務者の表示がAであろうとABCであろうと効力に差はありません。ですからこの場合も、債務者変更の登記をしたほうが望ましいというにとどまります。なお、この登記は、登記簿上、付記登記によってなされます。
本問の場合のように、被担保物件に不足が惑じられ、しかも保証人が形式的な存在にすぎないために債権者が不安になっているというようなときには、弁済能力のある実質的な保証人を追加させるという方法をとることによっても、この併存的債務引受けの場合と同様の効果を生じさせることができます。
保証人とは主たる債務者が債務を履行しない場合にこれを履行する債務を負う者をいいますが、このような保証人の性格から保証人の負う債務(保証債務)には次のような特質があります。その一は付従性です。これは、主たる債務が不成立あるいは消滅すれば保証債務も不成立あるいは消滅し、また保証債務の態様が主たる債務より重いものであってはならないなどであらわ されているように、保証債務が主たる債務に従属する性質をいいます。その二は補充性です。これは、保証債務が主たる債務の履行されない場合に第二次的に履行すべき債務であるという性質をいいます。このために民法は保証人に対し催告、検索の抗弁権を与えています。
このような普通の保証と区別しなければならないものとして連帯保証があります。連帯保証とは、保証人が主たる債務者と連帯して債務を負担するものをいい、通常の保証との相違は、補充性がないこと、つまり連帯保証人が主たる債務者とならんで第一次的債務者となることにあります。保証人の追加によって、複数の保証人が存在するようになった場合、これらの保証人が普通の保証人であるときは、保証人はそれぞれ平等に分割した額だけ保証債務を負担すればよいことになっていますが、連帯保証人であるときは、各自全部を弁済すべき債務を負担し、分割の利益をもつことはできません。したがって、連帯保証であるほうが債権者にとって有利であるといえます。
保証人の追加は、債権者と保証人との間の保証契約によってなすことを要しますが、連帯保証を成立させるためには、保証契約において特に連帯である旨の特約がなされることを必要とします。この特約の存否は保証契約の解釈によって決まりますが、連帯保証人という表示が契約書につけられていればひとつの有力な認定資料となりえます。なお、商法は、主たる債務または保証債務に商事性があるときは、その保証は連帯債務となる旨を規定していますので、本問の場合には特約がなくとも当然に連帯保証となると解することができますが、この規定は解釈上いろいろ問題がありますので、やはり連帯保証の特約をしておくほうが無難だと思われます。

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