債務引受と更改

担保付でAに融資しましたが、回収につき不安があったため、Bからも担保をとり、Cを保証人にたてさせておきましたところ、CがAの負う債務を肩代わりしたい旨申し入れてきました。この場合、当方の債権を保全するうえで何か不利益が生じるのでしょうか。
債務引受けというのは、ある債務が、その同一性を失うことなしに、旧債務者から新債務者に移転せしめられる契約、あるいは第三者がすでに存在する債務に加入して、同一内容の債務をその原債 務者とともに負担するという関係を生ぜしめる契約をいいます。前者を免責的債務引受けといい、後者を併存的債務引受けといいます。債務引受けという場合、狭義では、旧債務者が以前の債務関係から離脱してしまう免責的債務引受けをいいますが、広くは、後者の併存的債務引受けを含めていいます。
ある債務引受けが免責的なものであるか、併存的なものであるかの認定は、契約解釈、意思解釈の問題だといわれています。当事者の意思や契約の趣旨からしてどちらともとれる揚合は、裁判所が明らかにしなければなりません。様々な事情を調べても、そのいずれとも判断できるときはどう取り扱うのでしょうか。この点について判例には、併存的債務引受けの方が債権者にとって有利である、あるいは債務者の意思に反しても有効であるなどの理由によって、なんら特別の事情の存しないかがり当事者の意思は併存的債務引受けと解するのが妥当であるとしているらのがあります。併存的と認定することについて、根拠を明確に説明したものは少ないのですが、債権者が契約当事者となっている場合には、原則として免責的と認定してよいけれども、債務者、引受人間の契約による場合に免責的と認定するのはかなり慎重でなければならないとする考え方があります。

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債務者が交替する制度としては、他に更改があります。ただ、免責的債務引受けと異なるのは、更改においては、新債務者の債務と旧債務者の債務との間に同一性、連 続性を欠くことになるのに対し、債務引受けはその同一性を維持しています。更改では従たる権利もことごとく消滅します。例えば、双務契約上の一方の債務について債務者の交替による更改が行なわれると、他方債務者の有した同時履行の抗弁権は、とくに存続させようとする合意がなければ消滅します。債務者の交替がある場合、それをもって更改と推定することには現在では問題があります。更改制度は近代法の需要に適応しないということもさりながら、判例は、債権者の交替による場合ではありますが、更改は債権者をして既存の債権に付従する権利をも失わしめるものであるため、このような不利益は債権者の欲しないのが普通である、として更改の推定を排除しています。本問におけるCがAの債務を肩代わりするという行為も、以上の認定問題に関する説明からすれば、Cの意思が明確でないかぎり併存的債務引受けとみるのが普通だともいえます。
まず、免責的債務引受けが行なわれたとすると、債務はその同一性を失わずに、旧債務者から引受人に移転します。したがって、その債務に付随せしめられた権利義務も特別のことがないかぎり、引受人のもとに移転し、存続するはずです。しかし、その範囲については問題がないわけではありません。
旧債務者のもっていた抗弁事由、例えば債務が発生しなかった、契約が取り消された、一部の弁済があったといった抗弁や、同時履行の抗弁権をもって引受人は債権者に対抗できます。
債務についていた保証については、判例は、保証人が引受けに同意するか、または引受人のために保証人となることを承諾したことを立証した場合を除いては、保証債務は免責的債務引受けによって消滅するとしています。
担保物権はどうなるかというと、法定担保物権は債務引受けによって影響をうけない。旧債務者が設定した抵当権、広くは約定担保物権はどうでしょうか。この点については考え方が分かれています。依然存続するという見解、原則として消滅するという見解、一定の場合には存続するという見解の三様です。
債務者以外の第三者が約定した担保、物上保証の場合はどうでしょうか。これについて判例は、第三者が、債務者の債務につき、根抵当権を設定したところ、この債務について免責的債務引受けが行なわれたときは、この根抵当権は、設定者の同意がないかぎり、債務引受けをした債務者のための根抵当権とならないとしています。保証の場合と同様に扱っています。
次に、併存的債務引受けの揚合は、原 債務はそのまま存続するので担保にはなんら影響しません。したがって、免責的債務引受けの場合のように担保が消滅することについての配慮は必要ではありません。本問の場合、Aの設定した担保、Bの設定した担保への影響を考慮するならば、Aの負う債務を肩代わりしたいというCの申出でに対して併存的債務引受契約を締結するのがよいということになります。

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