債権譲渡による保全と回収

土建業者のAに対して貸金債権をもっていますが、近ごろAは業績不振で困っているようです。信用貸しでは万一の揚合に不安なので担保をとりたいと思いますが、不動産はすでに二番抵当までつけられており、あとはAの請負代金債権くらいしかあてにできません。どういう点に気をつけて譲渡させたらよいでしょうか。
債権譲渡というのは、債権をその同一性を失わしめることなく旧債権者から新債権者に移転する契約です。債権も財産として譲渡の客体となりますが、ここでは請負代金債権のような指名債権の譲渡が問題となっており、しかも、この債権譲渡を担保として利用するものにほかなりません。銀行で行なわれる債権の譲受はこの担保の目的で行なわれることが多いのです。ここでは、債権を譲りうける揚合に留意すべき一般的な問題点をあげておきます。
なお、ここでは、債権の保全という立場から債権譲渡をとらえていますが、実務書では債権回収の方法のひとつとして取り扱われています。つまり、銀行がもっている債権を第三者に売るかたちで回収をはかるというわけです。
譲渡人が、譲渡可能な債権をもたなければ、譲渡契約は効力を生じません。債権がその性質上譲渡を許さないものであってはならず、当事者が譲渡禁止の意思表示をしたものでなく、また法律上譲渡が禁止されたものであってはなりません。ただし、その債権は、必ずしも、現存、特定することは必要でなく、現存、特定することを条件にしてあらかじめ譲渡契約はできます。また、建築請負、土木請負の場合は将来発生する債権が多いのです。この場合でも担保の目的で譲渡できます。ただ仕事が完成しなければ代金債権は発生しないおそれはあります。さらに、譲渡人が処分の権限をもたないときは、譲渡の効力は生じないのですから、譲渡人の処分の権限を確かめる必要はあります。権限があると誤信しても譲受人は保護されません。
指名債権の譲渡は譲渡人と譲受人との間の無方式の契約で効力を生じます。したがって債権証書があっても、それを交付することが法律的な要件になるわけではありません。

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債権譲渡は無方式の合意だけで債権移転の効果は生じますが、この効果を債務者あるいはその他の第三者に対抗するためには、債務者への通知、または債務者の承認が必要です。自分が債権を譲りうけて債権者になったということを債務者に主張するために、あるいは同一債権を二重に譲りうけた者の間で、また債権の譲受人とその債権を差し押えた譲渡人の債権者との間で優劣を決する場合には、この対抗要件が問題となります。したがって、債権を譲りうける場合にはこの通知、承諾という対抗要件を具備することが必要です。
通知は、債権が甲から乙に譲渡されたという事実を通知します。通知するのは譲渡人であり、譲受人は、自らあるいは譲渡人に代位しても、通知をすることはできません。ただし、代理資格を明示すればできます。通知の相手方は債務者です。通知の時期は譲渡と同時でなくてもよいのですが、譲渡をする前にあらかじめ通知しても対抗要件とはなりません。譲受人は譲 渡人に対して、債務者に通知するよう訴求することはできます。なお、一定の条件の下で将来発生する債権を譲渡したときはその旨の通知で足りますし、条件成就のときに重ねて通知する必要はありません。
承諾の相手方は、譲渡人、譲受人のいずれでもかまいません。承諾の時期は譲渡のあとでもよいのです。
通知または承諾がないと、債務者が悪意であっても、つまり、譲渡の事実を知っていても、譲受人は債務者に対して債権の譲受けを主張することはできませんから、譲受人はこの点に留意する必要があります。また、通知がなければ、譲受人は、訴えの提起、強制執行、破産の申立て、抵当権の実行などの裁判上の債権の行使は不適法になります。いずれにしても、通知または承諾を欠けば、債務者はその欠けていることを主張して譲受人の債権行使を阻止できることになります。
ただ、譲渡人が、譲渡の通知をなしたに止まるときは、債務者はその通知をうけるまでに譲渡人に対して生じた事由、例えば、譲渡債権が成立していない、取消し、解除によって消滅した、弁済その他の事由で全部または一部が消滅した、同時履行の抗弁権がある、などのことを譲受人に主張できます。他方、債務者が、「異議を留めない承諾」をする場合があります。このときは、単なる通知の揚今に譲受人に対抗できた一切の事由をもって、譲受人に対抗できなくなります。譲受人にとっては債務者の異議なき承諾を得た方が有利であることは否定できません。
次に、債務者以外の第三者に対する対抗要件が問題となります。例えば、甲の乙に対する100万円の債権を丙が譲りうけた場合に、同一の債権をさらに丁が二重に譲りうけたり、あるいは甲の債権者戊が差し押えるということがありえます。この場合に、先に譲りうけた丙がその債権が自分に帰属することを丁や戊に主張しうるためには、やはり通知または承諾が必要ですが、その通知または承諾を「確定日附ある証書を以てする」ことが必要であると民法は規定しています。本問の場合でも、譲りうけようとする者が、以上に述べたような事態が生じることに備えようとするならば、確定日付ある証書によることが必要です。確定日付ある証書による通知、承諾を要求するのは、例えば前述の例で丁が二重に譲りうけておいて、甲乙丁が共謀してあたかもこの譲渡が丙への譲渡よりも先に行なわれ、かつ対抗要件を備えたような証書を作ることが考えられるので、この丙の不安を除くため、丙丁間の優劣をきめるために日付を遡らせることができない確定日付ある証書によるべきものとしたのです。これは、通知または承諾という行為について確定日付のある証書があることをいうのであって、通知、承諾のあったことを別に確定日付ある証書で証明するのではありません。内容証明の郵便で通知し、または公正証書によって承諾するなどが普通に行なわれています。確定日付については民法施行法四条・五条を参照してください。普通の通知書または承諾書について、後に確定日付を得たときは、その日付の時から対抗力を生じます。確定日付ある証書による通知、承諾がなければ対抗できない第三者を、判例は譲渡された債権そのものに対し法律上の利益を有する者と考えています。典型的には、前に述べた二重譲受人、譲渡債権を差し押えて転付命令を得た譲渡人の債権者です。もし、第一の譲受人が、この証書によらない通知、承諾を得ても、その後、第二の譲受人がこの証書による通知、承諾を得ると、第二の譲受人の方が優先して債権者となり、また、譲渡人の債権者が、その債権がなお譲渡人に属するものとして差し押え、転付命令を得ると、この者が優先することになります。両方とも、確定日付ある証書による通知、承諾を得ておれば日付の先後によることになります。
次に留意しなければならない点は、本問での土建業者が業績不振の状態になっているときに、土建業者から債権を譲渡させることによって自己の貸金債権を保全しようとする行為は、後に詐害行為として取り消されるおそれがないであろうかということです。たしかに、詐害行為の取消しは、債務者がその債権者を害することを知ってなした弁済や担保権の設定などの行為を、総債権者のために取り消すことですから、業績不振で倒産のおそれが生じたのちに、債務者から弁済や担保権の設定をうけると取り消されるおそれがあります。債務者が破産した場合には破産法上の否認権の行使をうけるおそれがあります。

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