仮処分の帰すうと異議訴訟

債務者が不動産の処分禁止または現状変更の禁止を命じた仮処分命令を取り消した仮執行宣言付第一審判決に対し、控訴を申し立てまたは仮処分命令に対して異議を申し立て、仮処分が取り消され、あるいは執行停止がなされた後に、その不動産につき債務者の処分や現状変更がなされた場合、この処分、現状変更は控訴審なり異議審の訴訟にどのような影響を及ぼすのでしょうか。仮処分決定とその執行がなされたが、その後、異議審の仮執行宣言付原決定取消判決があり、原決定にもとづく仮処分登記が抹消され、次いで第一審判決に対する控訴審の客理中に債務者によって当該不動産の処分や現状変更がなされた場合を考えてみると、控訴審として、もし処分や現状変更を考慮外にしておくとすれば、原判決を取り消して原決定を認可すべきものと認める場合、この処分や現状変更をも考慮して裁判をなすべきか否かが問題になります。これは控訴審判決の後の仮処分執行はどのようになされるぺきかの問題と関連することになります。

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一般論として、原決定が仮執行宣言付第一審判決で取り消され、さらにその取消判決が控訴審で取り消された場合に、いったん取り消された原決定の効力およびこれににもとづいてなされたのち抹消された仮処分登記が復活するのかという問題があります。そこで、まずこの問題を、このような第一審判決があり、原決定による仮処分登記が抹消されたのち、不動産の処分や現状変更がなされていない場合を前提として検討してみます。
原決定の効力は復活するかという点の積極説として、原決定が第一審判決で取り消されても、この取消判決は未確定である以上一時的に原決定の効力を妨げているのにすぎないため、控訴審で取消判決が取り消されることによって原決定の効力が復活するとの見解があります。判例の大勢はこれによっています。この説によれば、一般論としての問題の場合、控訴審としては第一審判決を取り消して原決定を認可すべきことになります。これは民訴の関係条文の文言に最も忠実な説です。
消極説として、原決定が仮執行宣言付第一審判決により取り消されれば、原決定は直ちにかつ終局的に失効し、あたかも原決定が発せられなかった以前とまったく同様の状態になってしまうため、控訴審が第一審の取消判決を取消しみても原決定の効力を復活することはないとの見解が考えられます。この説によれば、一般論としての前記問題の場合、控訴審としては第一審判決を取り消したうえあらためて原決定と同一内容の仮処分命令を発するべきことになります。この説は民訴の関係条文の文言上、若干問題があります。
処分禁止仮処分の場合、その執行としての仮処分登記は復活するか効力復活説のなかには、原判決取消、原決定認可の控訴審判定があると、原決定にもとづく執行としての仮処分登記が復活するという見解があります。この説によれば、このような第一審判決によって仮処分登記を抹消したのは不適法であったことになり、このような控訴審判決があると、裁判所は抹消の登記の回復をはかるため回復登記の嘱託をしなければならず、これによって回復登記がなされてはじめて原決定の執行としての仮処分登記が復活することになります。しかしもしこの回復登記ができなければ、この説のいう執行復活はありえません。
効力復活説をとりつついったん抹消された仮処分登記は原判決取消、原決定認可の控訴審判決があっても復活することはないとする見解があります。この説によれば、控訴審判決の言渡しの日から一四日以内に仮処分登記が直されなければならず、これによって再び、抹消前と同様の仮処分登記がなされることになります。もっともこの場合、登記原因証書となるのが原決定なのか控訴審判決なのかは問題であり、理論上は前者のようにもみえるが執行期間の観点からすると後者のようにも思われます。実務上は、登記嘱託書に双方を添付する取扱いが行なわれているようです。
効力復活否定説のもとでは執行復活としての仮処分登記の復活など考える余地はありません。この説のもとでは控訴審判決で新たな仮処分命令が発せられるために、この判決にもとづき当然に、新たな仮処分登記がなされることになります。
現状変更禁止仮処分の場合、原決定にもとづき狭義の執行をなしうる効力としての執行力は復活するか前記の効力復活説をとれば、原判決取消原決定認可の控訴審判決がなされたときは、債務者はあたかも原決定の時から、現状変更禁止の仮処分の効力に拘束されていたことになりますが、執行力もさかのぼって復活するかについては肯定否定の両説が考えられます。この点で否定説をとれば、この種仮処分につき前記効力復活説をとることは実質上さしたる意味をもちません。
前記の効力復活否定説をとれば、執行力の復活を考える余地はありません。
そこで原決定取消の仮執行宣言付第一審判決により原決定が取り消されたのち、不動産の処分禁止仮処分にあっては仮処分登記が抹消されたのちに該不動産が第三者に処分され、所有権移転登記が経由されたとき、または現状変更禁止の仮処分にあっては、現状変更がなされたときに、かかる処分や現状変更が控訴審の裁判にどんな影響を及ぼすのかという点を吟味してみます。
処分禁止仮処分の場合、効力復活説のうち執行復活説によれば、不動産が処分されても仮処分登記の抹消登記の回復登記をなすことにより、従前の仮処分登記がその順位を保持し、効力を持続させながら復活させるということになりますが仮処分登記の抹消後に譲り受けた第三者は登記上利害関係人であるため、回復登記をするには第三者の承諾を得なければなりません。しかし原決定取消の第一審判決にもとづく登記の抹消が不適法であったとするのは第三者を害するので、そのように解するべきではありません。そうだとすると第三者は回復登記についての承諾義務を負わないものといわざるをえないため、第三者がそれを任意に承諾したときのほかは原決定による仮処分登記を回復することはできないことになります。それで執行復活説は自己を貫徹することができない説ですが、この説をとるかぎり控訴審としては、第三者の承諾が得られるか否かを懇願することなく、原判決取消、原決定認可の判決をなすことになります。
効力復活説のうち執行復活否定説によれば、控訴審判決によって認可された原決定によってあらためて仮処分登記をすることになりますが、すでに不動産が第三者に処分されその登記が経由されている以上、仮処分の登記嘱託をしても登記義務者符合せずとして登記嘱託が却下されてしまいます。そうだとすると、このような不動産の処分により仮処分の登記は不能になったものであり、したがって仮処分申請の利益を欠くにいたったものとして、これを却下すべきことになり、控訴審としては第一審の原決定取消判決と結論が同一となるものとして、控訴棄却の判決をなすべきことになります。
効力復活否定説によれば、この場合仮処分申請の利益を欠くにいたったことは明白であるため控訴審としては、効力復活説のもとで執行復活否定説をとったときと同様、原判決を結論において相当として控訴棄却の判決をなすぺきことになります。
現状変更禁止仮処分の場合、効力復活説のうち執行力復活説によれば、控訴審の原判決取消、原決定認可の判決により、原決定時以降、執行力ある仮処分がなされていたことになるため、仮執行宣言付第一審取消判決ののちになされた現状変更についても原決定に違反しているものとして、違反部分の除去の代替執行が可能となります。しかし、この結論は現状変更をした債務者に酷になります。
効力復活説のうち執行力復活否定説によれば、このような現状変更部分を代替執行で除去することはできません。この場合、控訴審としては、原判決を取り消して原決定を認可することが、なお意味をもちうるか否か、すなわちこの種仮処分の広義の執行の効力を復活させて、向後のために原決定に執行力を与えることが債権者に有益か否かを検討しなければならず、仮処分の利益を欠くにいたったものとして原判決を結論において相当として控訴を棄却すべぎ場合も生じますが、なお原判決を取り消して原決定を認可するを可とする場合もなくはありません。要するにいかなる主文の裁判をなすべぎかを一概に決めることはできません。おそらく、申請の趣旨の変更をまって原決定とはまったく別の仮処分を命じるのが適当な場合が多く、異議訴訟における申請の変更の可否、限度については様々な問題があります。
効力復活否定説によれば、控訴審の裁判は当然に現状変更を考慮したものでなければなりません。控訴審としては原決定と同じ内容の仮処分命令を発令することが向後なお意味をもちうるか否かを検討して、いかなる裁判をなすべきかを決しなければなりません。仮処分の利益を欠くにいたったものとして、原判決を結論において相当として控訴を棄却すべき場合もあり、原判決を取り消して、原決定と同内容の仮処分を命じてよい場合もなくはありません。しかしおそらく、申請の趣旨の変更をまって原決定の内容とは別の仮処分を命じるのが適当な場合が多いことは、前述と同じです。

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