仮処分違反の占有移転

甲が乙を相手どって建物明渡請求訴訟を提起するとともに、占有移転禁止の仮処分を得て執行したが、その後に乙から建物を賃借した丙が占有している場合、裁判所は、訴訟において乙に対し建物の明渡しを命じる判決をすることができるのでしょうか。建物明渡請求訴訟において被告適格を有するのは、現実に当該建物を占有している者です。しかし、占有者を被告として訴えを提起しても、当該訴訟の口頭弁論終結時までに占有者がかわれば新たな占有者について訴訟承継がなされなければ、訴訟承継主義をとる民訴法上、訴えは却下され、あるいは、本案判決が下されてもその判決効は新占有者には及びません。このような事態を避けるために、占有移転禁止の仮処分がなされます。仮処分命令としては、占有の事実的移転を禁じているのですが、現実に占有移転があった場合に、その排除の方法として考えられるのは、仮処分そのものの効力としてする場合と、本執行としてする場合です。そして、これとの関連で、乙を被告とする本案判決の有効性が決定されます。

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仮処分によって第三者の占有を排除できるかについては、積極説、消極説があり、後者はさらに、間接的効力説と別個債務名義必要説に分かれます。
積極説は仮処分の効力として執行官が第三者の占有を排除できるとの考え方です。これには、次のようなものがあります。
点検執行説、執行官は仮処分の効力として、直接に丙を排除できるとします。
承継執行文説、債務者と丙との間に通謀ある場合には、仮処分命令に丙に対する承継執行文を得て丙を排除できるとします。
執行命令説、仮処分命令に承継執行文を得て、さらに執行裁判所の執行命令をもらって丙の排除ができるとします。
これらの説によれば、事前に丙の占有を排除し、乙、あるいは甲の占有としておいてから、乙を名宛人とした判決で本執行でき、したがって、乙は、本案判決の被告適格を有することになります。仮処分執行から本執行への移行を認める見解にたてば、移行の時期つまり、仮処分の失効の時までに丙の排除がなされていなければ、仮処分の効力としての排除はできなくなります。したがって、移行後は、本執行として排除しなければならなくなりますが、この立場にたつ論者においては、乙を名宛人とする判決を債務名義として本執行として排除できるとする点では争いはありません。
間接的効力説では占有移転禁止仮処分には当事者恒定効があるため、乙を相手方として本案訴訟を進め、その勝訴判決でもって、丙に明渡しの強制執行をなしうるから、それ以前に丙を排除する必要なし、とします。この説によれば、仮処分命令は本案勝訴判決にもとづく本執行のときに、仮処分命令違反の丙の占有取得を否定することができる点にその効力が認められることになり、いわゆる当事者恒定的効力で必要かつ十分であるということになります。これによれば、仮処分に当事者恒定的効力を認め、丙の占有を無視するのであるため本執行は、乙を名宛人とする判決ででき、乙は本案訴訟の被告適格を有します。
別個債務名義必要説は仮処分によっては、丙の占有を排除できず、これをするには丙に対する別個の債務名義が心要であるとします。その別個の債務名義とは第二次の断行仮処分とされます。これによれば、本案訴訟の口頭弁論終結時までに、第二次仮処分により丙の占有の排除がなされている場合には、乙に被告適格があることになります。口頭弁論終結時において第二次仮処分命令の発令、執行がなく、丙の占有が続いている場合には、乙に被告適格がないのではないかとも考えられますが、論者は、このようなときにも、第二次仮処分によって占有の回復が予想されるかぎり、依然として、乙に本案訴訟の被告適格があるとします。しかし、この説によれば、たとえ第二次仮処分による占有回復がなくとも、口頭弁論終結後、丙が任意に占有を乙に返すこともありえ、丙排除後乙からする占有回復の主張を否定するためにも、乙に被告適格を認めてもよいのではないかと思われます。
最判昭和四六年一月二一日は、仮処分執行後、当核建物の占有が第三者に移転され、第二次仮処分で第三者排除、債権者占有使用となった事案につき、仮処分決定に基づく執行を受けた仮処分債務者が、決定に違反して第三者に当該不動産の占有を移転しても、仮処分債務者は、仮処分債権者に対してその占有喪失を主張することは許されないものというべきで、したがって、仮処分債権者は、仮処分債務者の占有喪失につきなんら顧慮することなく、仮処分債務者を被告としたままで本案訴訟を追行することができると判示しました。これは、第二次仮処分による第三者の占有排除にまったくふれていない点などからして、第三者排除不必要説にたって当事者恒定効を認めたものと思われます。
仮処分は、本執行を保全するため、仮定的、暫定的に認められるものであるため、執行保全の目的が達せられるかぎりは、債務者の自由を拘束する必要なく、また、この目的は本執行の段階において仮処分執行後の占有移転を無視することにより達せられるために、本執行前に第三者を排除する必要はないと解せられます。ただ、仮処分執行につき善意の第三者が占有を承継した場合には、執行官保管の不完全さからしても、その第三者は保護されるべしと考えられますが、この善意承継の主張、立証を容易ならしめるような事態のあるとき、第三者が仮処分物件に客観的変更を現に加え、あるいは、加えるおそれのある場合には、第二次仮処分で排除できると考えるべきです。

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