仮登記担保権の破産手続上の地位

仮登記担保権は、破産手続においては抵当権と同一視され、仮登記担保権者は、破産法中の抵当権者に関する規定が適用されます。仮登記担保権者が破産した場合には、破産者である仮登記担保権者は、破産財団に属することになる仮登記担保権についての管理処分権限を失い、その管理処分権限は破産管財人に移転することになりますが、担保設定者に対しては何らの制限的効果はないために、担保設定者は、破産管財人に対し、被担保債権を弁済して仮登記担保権を消滅させることもでき、破産管財人において清算の通知をし、二か月の清算期間を経過した後においても、清算金の支払を受けるまでは、被担保債権等の全額を提供したうえ、受戻の意思表示をすることにより、目的不動産の所有権を取り戻すことができます。他方、仮登記担保権は破産財団に属するために、破産管財人は、仮登記担保権を実行して破産財団を増殖すべきであるために、予約完結の意思表示または条件の成就後に清算の通知をしたうえ、清算金を支払い、担保設定者が本登記に応じないときは、本登記手続等請求訴訟を提起し、競売手続が先行するときは、その競売手続に参加して優先権を主張しなければなりません。担保設定者に対する清算金債務は、財団債権です。

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仮登記担保の設定者が破産した場合には、仮登記担保権者は、別除権者であるために、破産手続によらずに権利実行の手続をすすめることができ、その本来の実行手続として、清算処分を行い、本登記手続等請求訴訟を提起することができます。この場合、先着手主義により、仮登記担保権の実行にどのような制約が加えられるかという問題があります。つまり破産手続自体は一種の換価手続であり、強制執行手続を個別執行とするのに対して包括執行とされるために、先着手主義が適用されるべき執行手続と考えられます。ところで、先着手主義の機能について考えてみると、同一の目的物について複数の執行換価手続が存在する場合、これを同時に進行させることは、複雑な法律関係を生じるおそれがあり、また無用な手数と費用をかけることになるために、一個の手続のみを進行させ、他は一時これを停止させておくことに合理性を見出し、これを調整するための基準として設定されたものであるために、執行換価手続に直結しない準備的な手続をとり上げるのは相当ではありません。破産手続は、破産財団を構成する値々の財産について換価処分が行われるのであり、破産管財人による換価処分も任意処分を原則とし、多様です。いいかえれば、破産手続の開始である破産宣告は、個別執行における競売開始決定と見合うものではなく、むしろ、その後に破産管財人による換値処分として民事訴訟法にもとづく強制執行手続の利用が存在するのであって、これを個別執行における執行手続に見合うものとみるのが相当です。そうだとすれば、破産の申込ないし破産宣告は、換価処分の準備投階とみるべきです。これは、仮登記担保が目的不動産の所有権を優先的に取得することを一つの大きな目的としていることからも、破産の申立ないし破産宣告を先着手主義の対象たる手続とみることにより、所有権取得の機会を大幅に滅少させる点においても、是認されるものといえます。したがって、仮登記担保権の実行手続である清算金の支払が破産宣告に続く破産管財人の強制競売手続の申立以前になされているときは、なんら影響はありませんが、破産管財人の強制競売の申立がなされるまでに清算金の支払を終えていなければ、破産管財人の行う配当手続に参加するほかはありません。他方、破産管財人は、仮登記担保権者に対してその目的不動産の提示を求め、その評価をすることができ、仮登記担保権者は、これを拒むことができません。また目的不動産について被担保債権を弁済して余剰を生じる見込があるのにかかわらず、仮登記担保権者がみずから別除権を行使しないときは、破産管財人は、強制執行手続によって目的不動産を換価することができます。この場合には、仮登記担保権者は、強制執行手続ないし破産管財人の行う配当手続に参加して、その換価代金から優先弁済を受けることができ、もしその受けるべき金額が未確定の場合には、破産管財人は別にこれを寄託しなければならず、別除権はその代金の上に存することになります。またこれとは別に、破産管財人は、目的不動産を仮登記担保権者の同意を得たうえで、または仮登記担保権の負担つきのままで任意に換価することができます。なお、仮登記担保の場合には、仮登記担保権者が清算の通知をし、本登記手続等請求訴訟を提起することにより、その権利の実現をはかることは、仮登記担保法によって公認された権利実現手続であるために、同法制定前とは異なり、別際権者が法律に定めた方法によらないで別除権の目的を処分する権利を有する場合にはあたりません。したがって、管財人が破産裁判所に対して、仮登記担保権者が目的不動産の処分をなすべき期間の指定の申立をすることはできないと解すべきです。

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