仮登記担保

仮登記担保権は、法定担保権、特に抵当権による債権の担保機能にあきたらない金銭債権者が目的不動産の価格が被担保債権額をこえる場合には、債権者がその超過額を取得する。滌除、短期賃貸借の保護、被担保債権の範囲の制限等低当権における債権者にとって不利な規定を潜脱します。時間、費用、手数がかかるうえ、時価よりも低くしか売れないことが多い競売手続を利用することなしに担保価値を実現できるようにする。第三者異議のありうることを予告しておくことにより、後順位の担保権者の出現を牽制することなどを目的として、債権者にとって安全有利な担保権として自然発生をみたものです。したがって、成法上の根拠がないため、実体上の法的効果の発生機序としては、代物弁済の予約、停止条件付代物弁済契約、売買の予約等の契約類型を借り、これを公示する方法としては仮登記を用いたのでした。そのため、そのままでは債権者が過大な利益を取得し、半面債務者に対して不当な不利益を強いることになる場合が多く、判例、額説により、債権者、債務者、第三者間の利害のパランスの調整が試みられてきました。その結果、仮登記担保権は、担保権であることが判例、学説上公認され、担保権としての効力からは著しく介離している前述の目的ならびにこれを達成するための効果は否定されましたが、その介離が少なく、担保価値実現の方法として法定担保権の大きな弱点とされている結果の回避というメリットは肯定され、昭和四九年一○月二三日最高裁大法廷判決にその一応の結実をみるのですが、判決という特定の事件の解決を目的とするその性質上の制約から、なお不適切な解決や未解決の場を残していることは否定できず、立法的解決が要望され、仮登記担保契約に関する法律の成立を見るに至りました。

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前述のような仮登記担保権の生立ちからも明らかなように、仮登記担保権の機能としては、担保的機能とともに所有権取得機能が特徴づけられます。初期の段階では、所有権取得機能がすべてであったとさえいえますが、慚次後退したものの、仮登記担保法においても、両機能は共存しています。
仮登記担保権の私的実行としては、その所有権取得機能が端的にあらわれる帰属清算があります。すなわち、仮登記担保契約の予定した予約完結の意思表示または条件の成就により、目的不動産の所有権を仮登記担保権者に移転させるとともに、目的不動産の価格が被担保債権額をこえるときは、その差額を担保設定者に交付することにより、仮登記担保権にかかる債権債務関係を清算するものであり、執行機関を経由しない点で私的実行ということができます。仮登記担保契約として、代物弁済予約等の予約形式をとるか、停止条件付代物弁済契約等の条件付契約形式をとるかにしたがって、予約完結の意思表示により、または条件の成就によって、仮登記担保権者に目的不動産の所有権が移転することになりますが、仮登記担保権者は、担保設定者に対して、清算金の見積額または清算金がないと認めるときはその旨の通知をすることを要し、その通知の到達した日から二か月を経過しなげれば、所有権移転の効果は生じません。そして、清算期間が経過した時の目的不動産の価額が被担保債権額をこえるときは、その超過額を清算金として担保設定者に支払わなければなりません。担保設定者が目的不動産の引渡や本登記に応じないときは、仮登記担保権者は、帰属清算にもとづき取得した所有権を理由として、目的不動産の引渡および本登記請求訴訟を提起することになります。この方法は、仮登記担保権者主導による権利実現手続がこれのみであり、目的不動産の所有権の仮登記担保権者への移転に奉仕するという点においては、仮登記担保権の本来的な権利実現方法ということができ、仮登記担保契約の成立のみから直ちにこのような効果が発生するものではなく、清算金額の通知等の手続を経て担保価値が実現される点においては、清算金額の通知ないし本登記等請求訴訟が他の担保権の実行である競売手続と照応するものである点から、仮登記担保権の実行手続ということができます。
担保権の通常の実行手続として競売手続が存するために、仮登記担保権が担保権であることを認める以上、その権利の実行手続として競売手続を利用することは当然考えられることですが、仮登記担保法は、仮登記担保権者の主導による競売手続の利用を認めていません。しかし、その利用を全く否定することは相当ではないために、すでにその目的不動産について行われている競売手続への参加を認めます。このように、仮登記担保権の実行として、競売手続への参加のほかに、本登記手続等請求訴訟があるために、目的不動産について、担保権の実現のために、他の競売手続と仮登記担保権の実行である本登記手続等請求訴訟が競合する場合がありうることになります。この場合の調整原理として、大法廷判決では先着手主義がとられ、仮登記担保法でも、これを修正したうえ採用しています。先着手主義とは、同一目的物に対する執行換価手続が競合する場合において、手続追行の優先劣後を、手続の開始の先後に従わせる原則です。大法廷判決は、仮登記担保権者が執行、競売手続の開始に先立って本登記手続等請求訴訟を提起している場合には、あたかも租税滞納処分が競売手続に先行している場合と同様に、後の競売手続の開始によって先着手にかかる自己固有の権利実行手続を放棄させられるいわれはないために、そのまま従前の手続を追行し、これと接触する競売手続きの排除を求めることができ、これと反対に執行、競売手続が先行している場合には、この手続への参加による債権満足の道が存し、これによって目的を達することができる以上、仮登記担保権者としては、原則としてこれによるべきであって、自己の仮登記が登記上先順位であることを奇貨として、自己固有の権利実行手続に固執し、ひいて現存の競売手続を無に帰せしめることはできないとして、先着手主義をとるべきことを宣明しましたが、仮登記担保法においては、目的不動産についてなされた執行、競売手続の申立と仮登記担保権者がなした清算金の弁清の時点をもって決します。したがって、本登記手続等請求訴訟を提起していても、清算金の支払をしていない以上、競合する執行、競売手続の差押債権者に対して目的不動産の所有権の取得を対抗することができません。
仮登記担保権は担保権であるために、形式は条件付代物弁済契約または代物弁済の予約であっても、当然に被担保債権が存在し、その消滅によって目的不動産に対する担保権も消滅することが予定されているとみるべきものです。大法廷判決も仮登記担保法も、仮登記担保権設定者保護の見地からある一定時点まで、被担保債権等を弁済することにより、いったん喪失した所有権を取り戻すことができるものとします。これが受戻権です。大法廷判決においては、担保設定者が被担保債権全額を弁済しないまま仮登記担保権者が換価処分をしたときは、担保設定者は確定的に自己の所有権を失い、その後は仮登記担保権者に対して清算金請求権を有するのみとし、その時期は明示されていませんが、原則として目的不動産の所有権が他に移転する時までとするものと解されます。仮登記担保法は、目的不動産の所有権移転の時期と切り離し、清算期間のニか月が経過した時点で、目的不動産の所有権は、一応担保設定者から仮登記担保権者に移転し、担保設定者は、仮登記担保権者に対して清算金債権を取得する代りに、被担保債権は消滅しますが、現実に清算金が提供されるまでは、一旦消滅したとされる債務が依然として存在するものとみなし、受戻をする時点での金額を算出して、その全額を提供すれば、担保設定者は、目的不動産の所有楕を受け戻すことができるものとします。つまり受戻権は、いわゆる形成権であって、担保提供者は、清算金の弁済を受けるまで、受戻の時点における被担保債権額および債務者が負担すべき費用額に相当する金銭の全額を仮登記担保権者に提供したうえ、受戻の意思表示をすることができ、これにより、目的不動産の所有権は法律上当然に担保設定者に復帰します。

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