根抵当権の処分

確定前の根抵当権は独立性を有す一般の抵当権とは異なり、被担保債権と切り離して処分できることとされています。転抵当、全部譲渡、分割譲渡、一部譲渡、順位の変更が、処分の態様ですが、順位の変更については抵当権と根抵当権に共通する規則がみられます。
根抵当権の転抵当は根抵当権そのものの処分であり、かつ、根抵当権の内容を変更するものではないために、転抵当権者と転抵当権設定者との合意によって設定され、根抵当権設定者の同意を要しません。しかし、転抵当も不動産物権変動の一種であるために、登記が対抗要件です。登記の前後によって対抗関係が処理されます。根抵当の転抵当の際には、民法三七六条は適用されないと解すべきです。
転抵当権者が優先弁済をうけうる限度は、配当時における転抵当権設定者の被担保債権額で、かつ、原根抵当権の極度額の範囲です。ところが原根抵当権者の債務者は自由に弁済できるために、転抵当権者がなんら優先弁済をうけられない危険性は、つねにつきまといます。

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全部譲渡は根抵当権の有する、いわゆる枠支配権を被担保債権と切り難して、すべて譲渡するもので、融資の全面的な肩代りの際に便利な型態です。譲渡契約は根抵当権者と譲受人の合意で成立しますが、根抵当物件所有者の承諾を要します。根抵当債者の変更になるからです。譲受人の資格にはなんら制限はありません。しかし、特定債権者に譲渡すれば確定を生じ、根抵当債務者の債権者でない者に譲渡するときは、債権者の変更をしなければ、確定の間題を生じることになります。登記を対抗要件としますが、譲渡後、登記前に確定を生じた場合には説が分かれます。譲渡契約が確定前になされていれば、確定後でも登記ができ、これをもって第三者に対抗できると解されます。しかし、それでは確定後に譲渡契約がなされても、確定前にあったとして登記申請がおこなわれた場合に、これを阻むことはできない、という理由で、確定前に登記しなければ、譲渡は失効します。
譲渡人はまったく根抵当権者ではなくなり、譲受人が完全な根抵当権者となります。被担保債権の範囲は譲受人と債務者を基準として決められることとなります。
分割譲渡とは一個の根抵当の極度額を二つに分け、二個の根抵当権を成立させ、その一つを譲渡する方法です。銀行が協調融資へふみ切るときに便利な方法です。その性質は全部譲渡と同様であり、その前提として分割がなされる点に特色があるにすぎません。
対抗要件は全部譲渡の場合とまったく同じに考えてかまいませんが、分割される根抵当権を目的とする権利は、分割譲渡された根抵当権について消滅するために、この権利を有する者の承諾を得なければなりません。なお、譲渡の前提として根抵当権の分割が可能とされているのであって、分割それ自体を認めているのではないこと、分割譲渡の登記については不動産登記法二九条ノ六が用意されていますが、登記手続上の処理が複雑であることに留意する必要があります。
分割譲渡された二つの根抵当権は同順位であり、かつ、相互に無関係です。譲渡人に留保された根抵当権の被担保債権の範囲は従前とまったく変わらず、譲受人の取得した根抵当権の被担保債権の範囲は、全部譲渡のときと全く同様の基準で決められます。
根抵当権者が自ら根抵当権者であることをやめないで、譲受人をも自己の根抵当権の根抵当権者に加えることを、一部譲渡といいます。譲渡人と譲受人との合意により譲渡されること、根抵当不動産所有者の承諾を要すること、後順位者、根抵当債務者の関与がないこと、登記が対抗要件であること、根抵当権の確定前になしうること等々の点で、全部譲渡、分割譲渡とまったく同様です。また譲受人、譲渡人がともに根抵当権を有することになる点で、分割譲渡と類似点をもっています。しかし分割譲渡にあっては独立した枠支配権の移転を生じるのに反し、一部譲渡においては根抵当権の(準)共有を生じ、譲渡人と譲受人が枠支配権を共同で利用することとなります。その意味では、一部譲渡における譲渡人と譲受人との関係が、分割議渡におけるそれよりも、緊密であろうと推測されます。
両当事者は根抵当権を共有するために、各自その債権額の割合に応じて優先弁済をうけることになります。ただし、元本確定前にこれとはちがった定めを共有者間でなしえます。具体的には、優先弁済の割合を極度額の60%対40%というように定めることもできれば、一方が他方に全面的にまたは一定率ないし一定額において優先する旨の定めも可能です。このように一部譲渡は従前なされてきた根抵当権の相対的処分の代用として機能させることが可能となります。
通常の持分権とは異なり、一般的に処分が禁止され、他の共有者の同意があれば処分できると解されています。処分形態として全部譲渡に限る説と、分割譲渡、一部譲渡も可能とみる説とが対立しています。文言を素直に読めば前説が妥当のようですが、全部譲渡と分割譲渡、一部譲渡を区別する実質的理由に乏しいように思われます。後二者を認めるときは複雑な法律関係を生じるから、ということでしょうがこれも決定的理由とはなりません。共有者の一人が死亡し、民法三九八条ノ九第一項により相続人が定められた場合には、他の共有者の同意を要せず、また、元本確定前に競売申立てをするのは、各共有者単独で可能と解すぺきです。
被担保債権の範囲、債務者は共有者ごとにちがってもかまいませんが、変更するさいには、全共有者が当事者となる必要があります。共有根抵当権の変更にあたるからです。確定期日は合一的に定められるべく、その変更には共有者全員の同意を必要とします。共有根抵当権の処分についても全共有者の同意を要します。この際には、全部譲渡に限らず、いかなる処分をもなしえます。持分権ではなくして根抵当権の処分にほかならないからです。確定も共有根抵当権そのものについて生じるのであり、各共有者について個々に生じません。したがって確定請求は共有者全員に対してなされ、全員に到達した時から二週間を経過したとき効果を生じ、取引の終了等による確定は全員に所定の状態の生じたときになります。根抵当目的不動産が第三者により差し押えられたときは、全員がこの事実を知ってから二週間を経過すれば、確定します。ただし、債務者のうち一人が破産しても確定を生ぜず、全債務者が破産してはじめて確定することになります。

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