根抵当権の変更

設定契約で定められた根抵当権の内容は、原則として根抵当権の確定前において、根抵当権者と根抵当権設定者との間で、変更することが可能です。民法では、被担保債権の範囲の変更、極度額の変更および確定期日の変更について規定しています。これらの変更においては利害関係ある第三者等との関係をどう調整するかが間題になりますが、根抵当権が債権関係から切り離され、極度額を枠とする目的物の担保的価額支配権という独立的性格を強めたことから、枠自体の変更の場合を除いて、後順位担保権者などの利害関係人の承諾を要しないとされ、さらに、設定者ではない債務者については、この内容の変更に何ら関与しえないとされています。これらの変更の際には登記が必要ですが、対抗要件でなく原用として効力発生要件とされている点も注意されるべきです。

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根抵当権確定前には被担保債権の範囲の変更をすることができます。これには、いわゆる被担保債権決定基準の変更と債務者の変更が含まれます。
設定行為で定められた被担保債権決定基準に対し、新たなものを追加し、一部を削除し、別の基準と交換することで変更がなされます。例えばA商品の継続的配給契約から生じる債権とあったのに、廻り手形による債権を追加するとか、商品供給取引から生じる債権と交換するとかです。変更の当事者はいうまでもなく根抵当権者と設定者になります。
ここでの変更は、両当事者間で自由になしうる点が注目に値します。決定基準の変更は被担保債権の量に影響を及ぼし、特に、それが増大するような変更であれば、事実上、後順位担保権者などの第三者の利害にかかわります。しかし、法は、極度額という枠の範囲で目的物の担保価値をどのように支配するかは当事者の自由に委ねたのであウ、変更の場合にも利害関係人の承諾を要しないとしました。また、債務者以外の者が設定者である場合、決定基準が変更されると、債務者は事実上重大な影響をうけますが、その承諾は必要とされていません。法が債務者をも単に被担保債権の範囲を決める一基準として扱い、債務者に債務の担保を要求しうる地位を認めてないところからくる結論です。
この変更は、元本の確定前に登記されなければ、その変更がなかったものとみなされます。したがって、ここでの登記は、単に変更の合意を第三者に対抗するためにではなく、いわば変更の効力発生のためになされます。もし対抗要件と理解するならば、合意から登記までの期間、当事者間と第三者に対する関係を分けて考える必要があり、結局、被担保債権が関係ごとに異なるという不都合が生じ、妥当ではありません。
変更が有効になされた場合、変更後の被担保債権決定基準に適合する債権は、後で発生するものはもちろん、従来の決定基準からはずれており以前には担保されていなかった既発生の債権も担保されることになります。反対に、新しい決定基準に適合しない債権は、預後発生するものはもちろん、従来の決定基準に適合し担保されていたものも担保されないことになります。単純化すれば、新基準は、それが設定行為で定められていたのと同じ効果を有するといえます。
設定行為で定められた債務者に対し、新たな者を追加し、一部の者を除き、全く別の者を債務者とすることにより変更がなされます。債務者の変更は、被担保債権決定基準に影響を与え、同時にそれが変更される場合もあると考えられます。変更の当事者は根抵当権者と設定者です。
後順位担保権者などの第三者の承諾を要しない点、および、設定者が債務者以外の者である場合、債務者の関与しないところで債務者が担保をうける地位から排除される可能性のある点、決定基準の変更の場合と同様です。後者についていえば、債務者は、物上根保証人との間に保証委託契約が存在する場合に、せいぜいその違反に基づいて損害賠償を求めうるにとどまり、根抵当権に何ら影響を及ぼすことはできません。債務者も単に被担保債権の範囲を決定する一基準にすぎないとの考えがつらぬかれているわけです。
変更後、債務者とされた者に対する債権は、後日発生するものはもちろん、以前の取引から生じていたものでも担保されることになります。反対に、変更後、債務者でなくなった者に対する債権は、後日のものはもちろん、以前に担保されていたものもすぺて担保されません。
極度額も、根抵当権者と設定者との間で、拡大または縮少の合意をなすことで変更できます。変更が根抵当権確定前に限ってなしうるかにつき議論がありますが、条文上限定がないことなどを理由に、多くの学説では、確定後もなしうると考えられています。
極度額を変更するためには、利害関係人の承諾が必要です。担保的価値支配の枠が変更され他の権利者に影響を及ぼすことから当然のことです。承諾は利害関係人全員のものたることが必要になります。承諾をした者についてのみ極度額変更の効力が生じるとしたのでは法律関係が複雑となるからです。したがって、拡大を欲する場合で、全員の承諾が得られないならば、新たに後順位の根抵当権を設定する以外に道はありません。利害関係人とは変更により法律上不利益を被る者をいいますが、極度額の拡大の場合と縮少の場合とで当然その範囲が異なります。
拡大の場合、後順位担保権者が典型例であり、その他、不動産の差押債権者も利害関係人となります。間題なのは、後順位の用益権者です。根抵当権に劣後する用益権は、根抵当権実行により消滅し、またそれは極度額の多少にかかわらないところから、一般に、利害関係人とはみられえないとされています。しかし、民法三九八条ノ二二は、根抵当権確定後において、かかる用益権者が、極度額相当の全額の支払により根抵当権の消滅を請求できることをを認めており、この点を考慮すれば、極度額の変更につき利害を有しています。ただ、これが、承諾がなければ極度額の変更が認められない程の利害かにつき、若干徴妙な点が存することになります。
縮少の場合、根抵当権につき権利を有する者が利害関係人といえますが、具体的には、転抵当権者および転抵当権によって担保されている債権の差押債権者です。なお、債務者は縮小により不利益をうけますが、彼が根抵当権設定者でない場合にその承諾を要するか。すでに、被担保債権決定基準の変更でのべたところと同様の理由により、彼の承諾は要しません。
物権変動一般の議論に従って、この変更を第三者に対抗するために登記を要するのはもちろんですが、多数の学説によれば、各関係者間での法律関係を画一化、単純化するため、条文上の根拠はないものの、登記を被担保債権の範囲の変更の場合と同様、効力発生要件と意味づけています。
確定期日は設定行為で定めることができますが、後になってそれを新たに定めること、一度、定められたものを変更あるいは廃止することによって確定期日を変更することができます。変更の当事者は、根抵当権者と設定者になります。変更の際には後順位抵当権者等の第三者の承諾を要しません。
変更された期日は、変更した日から五年以内のものでなくてはなりません。
第四項は、確定期日の変更がなされた場合、従来の確定期日前にその登記をしなければ、担保すべき元本は従来の確定期日において確定する旨規定しています。この登記も効力発生要件と考えられています。このことは厳密にいうと、従来の確定期日につき登記が経由されている場合にのみあてはまるといえます。それは確定期日の登記は単に対抗要件にすぎず、登記を経由しない場合にも、期日の定めは当事者間では有効であるといえるものであるために、その変更についてのみ登記を効力発生要件とみて、それがなければ当事者間でも変更が効力を生じないとすることは一貫しないからです。したがって、登記が経由されてない場合においては、変更の登記は対抗要件と考えられます。

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