共同抵当権の実行

一つの債権を担保するために、複数の不動産上に抵当権を設定することがここで扱う共同抵当です。一個の不動産上にではなく、このように数個の不動産上に抵当権を設定するのは、一つの不動産が滅失しても、他の不動産が残存し、それによって債権を担保し、債権が無担保という状態に陥ることを防ぐためであり、また、それ自体では債権を担保するに不十分な価値しかもたない不動産を寄せ集めて、それら全部の不動産をもって債権を担保することを可能にするためですが、特に日本では、土地と建物とでは、別個の不動産として取り扱われるという特殊事情があるために、そのような共同抵当が行なわれやすいようです。

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例えば共同抵当は、AのBに対する貸金債権1000万円を担保するため、AがBからB所有の、時価1200万円に相当する甲地のみならず、同じく時価800万円に相当する乙建物に抵当権を設定するというような場合に認められるのです。
前例において、Aが同時配当の形で共同抵当権を実行した場合には、甲地が1200万円、乙建物が800万円であるかぎり、その価額に応じて割り付けられ、Aは甲地から600万円、乙建物から400万円の配当をうけます。
しかし前例では、甲地につき、一番抵当権者以外に、600万円の債権のため二番抵当権をもつCがおり、また、乙建物につき、400万円の債権のため二番抵当権をもつDがおり、それら二番抵当権が登記されている場合には、共同抵当権者Aが異時配当の形で共回抵当権を実行すると、後順位抵当権者は次のような不利益をうけます。つまりAが共同抵当物件のうちの甲地からのみ優先弁済をうけるとすると、Aは、甲地に関する1200万円の競売代価から1000万円の優先弁済をうけ、競売代価は200万円しか残らないので、その甲地に600万円の二番抵当権をもつCにとっては、200万円の優先弁済をそこからうけられるとしても、400万円の優先弁済はうけられず、その債権は無担保となってしまいます。前述のように、Aが同時配当の形で共同抵当権の実行をした場合には、そのようにならず、Cは、甲地から600万円全額の優先弁済をうけることができます。そこで、Aが異時配当の形で共同抵当権を実在した場合にも、Cがそのような不利益をうけないようにするにはどうしたらよいかでは、民法では三九二条二項において、共同抵当権者が全部弁済をうけることにした抵当不動産とは別の、他の抵当不動産から、後順位抵当権者が、同時配当の場合に共同抵当権者が弁済をうけるべき金額に満つるまで、共同抵当権者の抵当権に代位することができると定め、後順位抵当権者の救済を図っています。そのことを前例にあてはめると、Cは、Aが乙建物につき有する抵当権を代位行使して、乙建物の競売代価から400万円の優先弁済をうけることができる。ということは、共同抵当物件にも二番抵当権を設定することの意味が十分に存在し、その物件の担保価値が増大することになるのです。
共同抵当権者が異時配当の形で共同抵当権を実行しましたが、一部弁済しかうけられない場合、例えば前例で、Aが乙建物だけの競売を申し立て、1000万円の債権中800万円だけの一部弁済を得た場合、乙建物についての後順位抵当権者Dの地位はどうなるかでは、判例では、はじめ、Aは、乙建物から一部弁済をうけたのち、なお、依然として、甲地につき抵当権をもっているために、Dが、甲地上のAの抵当権を代位行使することができるとすると、一つの抵当権に対し二重の効力を認めることになるために、それは許されないとしていましたが後には、後順位抵当権者による代位行使は、共同抵当権者が全部弁済をうける時点以後に、なしうるものであって、それまでは、その者は、単に抵当権を停止条件付に代位行使できる地位を有するにとどまるので、このような矛盾は生じないとされました。学説では、一部弁済の場合に、代位行使ができるのは、そうすることができないとすると、一部弁済をうけた抵当不動産の後順位抵当権者の地位と他の抵当不動産から有利な配当をうける後順位抵当権者の地位との間に不均衝が生じるからであるともいわれています。
甲地と乙建物との上に、共同抵当権が設定されている場合、共同抵当権者Aが乙建物上の抵当権を放棄し、甲地上の抵当権のみを実行した場合は、甲地上の後順位抵当権者Cの地位はどうなるかというと、その点につき、Aは、甲地の競売代価から配当をうけるにあたり、Aが抵当権の放棄をしなければ、Cが乙建物についてのAの抵当権を代位行使できた限度で、優先弁済をうけられないとします。もっとも、判例には、その場合でも、乙建物が債務者以外の第三者に所有されている場合、共同抵当権者Aは甲地の競売代価から自己の債権全額の優先弁済がうけられると判示するものがあるところで、学説では、共同抵当権者が、故意過失によって抵当権を放棄すると、後順位抵当権者の代位権を侵害し、不法行為をしたことになるとし、また、甲地の後順位抵当権者Cは共同抵当権者Aの乙建物に対する割付額を限度とし、やはり、乙建物上の共同抵当権者Aの抵当権を代位行使することができるとしています
共同抵当物件である甲地と乙建物のうち、乙建物を償務者B以外の第三者、いわゆる物上保証人Eが所有する場合に、乙建物の競売代価から共同抵当権者Aが満足をうけるという結果が生じると、物上保証人Eは、債務者Bに対する求償権のために、共同抵当権者Aの甲地に対する抵当権を全面的に代位行使することができるかが間題となります。判例では、そのような場合に、民法三九二条二項は適用にならないとして、全面的代位行使を認めるがそれに反し、学説では、民法三九二条二項の適用を認め、物上保証人Eの甲地に対する共同抵当権の代位と、乙建物の後順位抵当権者Dによる甲地に対する共同抵当権の代位との競合を認め、その上で後者の代位を優先せしめます。ちなみに、最近の判例で、共同抵当物件である甲不動産、乙不動産のうち乙不動産が競売されAが弁済をうけた場合、乙不動産を所有する物上保証人Eと甲不動産上の後順位抵当権者Cとの間ではCが優先するとしています。
根抵当権にあっては、民決三九八条の一六によると、共同抵当権である旨登記してある場合は、民法三九二条が適用になります。しかし、そうでない場合は、いわゆる累積主義が適用され、根抵当権を有する者は、各抵当不動産の代価につき、それぞれ極度額まで優先弁済をうけることができます。

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