抵当権の効力と次順位の昇格

庭石や樹木が分離伐採された場合に抵当権の効力はどうなるかというのに、まだその品物が抵当不動産上にある場合に限り搬出禁止を求めることができます。ところが搬出されてしまうと抵当権の効力は及ばず、物上代位権の行使により、搬出物の代償の上に効力が及ぶに過ぎません。そこで貸主としては、緊急に搬出禁止の仮処分により、権利を保存すべきであると思われます。農地上の納屋、建物の畳、陣子等の従物について、抵当権の効力が及ぶか否かですが、これについては、大審院判決はこれを肯定します。しかし、それは抵当権設定当時の従物に限るのであって、その後の従物には及ばないとされます。他人がその権限によって附属せしめたものには及びません。抵当権の目的たる不動産から生じる果実には、原則として抵当権の効力は及びません。抵当権は、目的物件の交換価値のみを担保とするものであるため、その収益価値に拘束力を及ぼしません。よって抵当権設定後でもその所有者は、自由に使用、取益又は処分することができます。しかし一旦抵当権が実行せられると、抵当権設定以前の用益関係にして対抗要件を備えるもの以外は、すべてその競落人に対抗できないのみならず、一旦抵当権の実行に着手されると、取益処分権も奪われます。抵当権は順位確定の原則をとり、抵当権の順位は登記の前後によるとされます。したがって、目的物が100万円で競売されたときに、第1順位の抵当権が70万円、第2順子立のそれが、100万円の貸金債権であるときは、第1順位の抵当権者は70万円全額の弁済を受けられますが、第2順位の抵当権者は、30万円の弁済を受けられるに過ぎません。

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先順位の抵当権が消滅したときは、次順位の抵当権が昇格します。継続的に数回の貸借行為が行われ、その貸付額も変動するときは、予め根抵当権の登記をしておかないと、貸付の都度登記をしなければならず、仮に第2順位の抵当権者があると、最初の貸金の返済により、第2順位の抵当権は、ただちに第1順位のそれに昇格してしまうため、もはや、この当事者の間では、その物件について、第1順位の抵当権を利用できなくなります。
抵当権は、それが担保する貸金債権に附従して成立し、それに随伴して移転するのが本質です。ところが抵当権は、単に貸金債権の担保の手段たるのみならず、現在のような金融資本主義の下においては、金融資本の投下手段としての作用をも併せ営むものです。したがって貸主である抵当権者は、単に貸金による利息の収入、競売による貸金の回収を図るのみならず、それ以上の利益を求めて、貸金債権の弁済期以前に、貸付のための投下資本を流動化して、その流動資金をもって、さらに新な利潤の獲得をはかろうとします。この目的のために、法律は抵当権の随伴性を緩和しています。
抵当権は、その被担保債権と共に譲渡することができます。被担保債権の譲渡は自由であり、その譲渡があれば、随伴性の結果、当然抵当権も移転するからです。したがって、貸主が借主の有する抵当権付債権を代物弁済として譲受けることは、貸金回取の方法としては、適法な方法です。
抵当権の移転を第三者に対抗するためには、登記を必要とし、それは譲渡人譲受人の共同申請により、前の抵当権の附記登記によってなされます。
抵当権移転の対抗要件を具備しても、債権譲渡の対抗要件を具備しないときは、債務者その他の第三者に対し、抵当権の移転を対抗できません。しかし、抵当権の移転登記を先になしても、その後に債権譲渡の対抗要件を具備すれば、抵当権の移転は完全となります。悪質の債権者(貸主)の場合には、すでに貸付債権が弁済により消滅し、したがって抵当権も消滅しているのに、まだ抵当権の抹消登記がなされていないのをよいことにして、それを知らない第三者に、抵当権附債権が存在するものとして譲渡するものがあります。この場合に善意の譲渡人といえども、登記に公信力のない結果、債権はもとより抵当権を取得しえません。さらに抵当権付債権者が、その債権を譲渡した後、抵当権について移転登記がまだされていないのを幸いとして、まだ抵当権付債権が存在するものと詐って、第三者に譲渡した場合にも,その第三者は保護されません。よって、抵当権付債権を譲受ける貸主は、法律上は何等借主の承諾を要しませんが碓実を期するために、原債権の債務者または抵当物件提供者につき原債権の在否を確める方が安全です。抵当権者が競売進行中に、その抵当権付債権を譲渡したときは、その譲受人は、裁判所に対し、債権譲受の事実を疎明し、かつ登記簿謄本を提出して、抵当権移転の事実を証明して、競売手続の続行を求めうると解せられます。
貸主が借主より抵当権付債権を質に取ることは、その譲渡を受けるより以上に確実な方法です。借主が期限に借用金を弁済しないときは、貸主は直ちに、抵当権を実行することができ、しかも、それによって満足を得られないときは、借主の一般財産に対しても執行し得るからです。
抵当権付債権の質入の性質は、抵当権の上にさらに質権が成立するものなりと説明されます。この質入契約は質権の要物性からして、抵当権に関する証書の交付を成立要件とし、なお登記をもって、対抗要件とします。質権を設定した原債権者(借主)は、抵当権により担保される原債権額が、貸主の質権が担保する額より大きいときでも、原債権を取立てることはできません。
抵当権者は抵当物件を自己の債務の担保のために、他の第三者に再度抵当に入れることができます。これを転抵当といいます。転抵当においては、被担保債権額は、原抵当権の被担保債権額を超過してはなりません。転抵当権の存続期間は、原抵当権の存続期間内でなければなりません。
転抵当権の設定を第三者に対抗するためには、登記を必要とし、なお、債権譲渡の規定にしたがって、第三債務者たる原抵当権の被担保債権の債務者に通知をしなければなりません。転抵当権設定の結果、原抵当権者は転抵当権者の承諾のない限り、原抵当権やその被担保債権を消滅せしめる一切の行為をすることはできません。ただ原抵当権の被担保債権が、転抵当権のそれより大なるときは、原抵当権者は、みずから抵当権の実行として、競売をすることができます。この場合は売得金をもって、まず転抵当権者の弁済にあて、その残額をもって、自己の優先弁済にあてるべきです。
転抵当権も1の抵当権であるため、転抵当の転抵当、つまり転抵当権者は、当該転抵当権を原抵当権とし、その上に、自己又は第三者の負担する債務の担保として転抵当権を設定することもできるのです。転抵当権の内容について変更が生じた場合には原則としてその変更の登記をしなければ、その変更を第三者に対抗することができません。

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