一部代位

100万円の抵当権付貸金債権を持っていますが、保証人が40万円支払うというので受け取ったところ、代位して抵当権を取得したのだから競売にかけるといっています。しかし、いま競売しても、50万円ぐらいで競落されればよいほうです。もう一年もすれば二倍以上に値上がりするという確実な情報があるため、競売するにしても時期を延してくれといっているのですが、応じてくれません。わずか40万円ばかりを支払ったからといってこんなことができるのでしょうか。また配当の順序も平等で、三対二で、按分されるのでしょうか。
保証人など本人の債務者以外の者が、債権の一部だけを弁済した場合でも、代位を生じるのですが、これをとくに一部代位といい、民法は代位者は共弁済したる価額に応じて債権者と共に其権利を行うと規定しています。この規定は、債権者の債権およびそれに伴う抵当権その他の従たる権利が、弁済された割合だけ、保証人その他の代位弁済者に移転することは明らかなのですが、債権者と共に共権利を行うという意味がはっきりしません。そこで、(1)弁済した割合の範囲で、債権者と対等で、しかも別個、単独で、権利を行使できる。その結果、債権者が全額を回収できないという事態を招くことがあってもしかたないとするのか、それとも、(2)債権者に不利益を及ぼさない範囲で、しかも債権者と共同してのみ、権利を行使できるのか、ということが問題になります。

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判例は、(1)の立場を採り、抵当権付の分割払債務の一回分を支払った保証人は、代位した抵当権を単独で実行できるものと解しています。(1)の見地によりますと、例えば問の場合のように、100万円の抵当権付債権について、保証人が40万円弁済して抵当権を実行したところ、50万円で競落されたとすると、債権者は30万円、代位した保証人は20万円の配当となります。したがって、債権者が、保証人の配当金20万円が支払われる前に、これを差し押えるという手続をとらないかぎり、債権者の回収額は、保証人からの弁済額40万円と配当金30万円との合計70万円で、未回収額30万円は無抵当の債権になってしまうのに、保証人のほうは、弁済額40万円のうち配当金20万円が戻ってきますから、実損は20万円ですむ、という状態で一応の決着がついてしまうということになります。そこで、通説化しつつある現在の有力説は、これでは代位弁済制度の目的を逸脱するとして、(2)の立場を採用し、一部代位者は、債権者がその権利を行使する場合に共同してのみ権利を行使でき、しかも、その場合でも分配については債権者に優先権がある、と主張しています。しかし、学説上いかに有力でも、いまのところこれに同調した判例がありませんから、金融取引の実際においては、保証人の代位権制限の特約を結んでおく例が多いのです。ことに、銀行が、手形貸付、手形割引、当座貸越その他の貸出取引について、保証入をつけさせる場合、銀行取引約定およぴそれに付属する諸種の約定書にはかならず、保証人が保証債務を履行した場合、代位によって貴行から取得した権利は、本人と貴行との取引継続中は、貴行の同意がなければこれを行使いたしません。もし貴行の請求があれば、その権利または順位を貴行に無償で譲渡いたしますという特約条項がはいっています。保証人の一部代位によって、銀行が残りの債権回収に支障をきたさないようにするためです。この特約の有効性については、はとんど異論がありません。

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