債権者代位による相殺

A社が倒産し、かなりの売掛金が焦げつきました、がA社はB銀行で手形割引を受けており、預金もかなり置いているようです。当方がAにかわって割引手形と預金とを相殺し、手形を当方にもらえれば、その手形を取り立てて売掛金回取に充当できそうですが可能なのでしょうか。
債権者は、自分の債権を保全するため、原則として、その債務者に属するすべての権利を行使することができます。したがって、債権、物権的請求権、登記請求権などの請求権ばかりでなく、取消権、解除権、買戻権などの形成権の代位行使も、また、さらには代位権の代位行使も可能と解されています。ただ、債務者の一身専属権を代位行使することはできません。ここでいう一身専属権とは、行使するかどうかが権利者自身の意思にまかせられる権利を意味し、例えば親権、離婚請求権などの純枠の財産的権利とか、夫婦間の契約取消権、人格権の侵害による慰謝料請求権などのような、財産的意義を有する権利であっても主として人格的利益のために認められる権利などがこれに含まれます。なお、民法に規定はありませんが、差押えを許されない権利も、責任財産を構成することができないものであるため、一身専属権と同様、代位の目的とならないものと解されております。

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債務者の持っている相殺権を債権者が代位行使することはできるでしょうか。学説は分かれており、相殺は処分行為に属するため、相殺権の代位行使は民法四二三条の趣旨に反するとして、これを否定する説がありますが、多数説は、典型的な処分行為である債権の取立てについてすでに代位を認めている以上、ただ処分行為というだけでこれを否定するわけにはいかず、債務者の一般財産の保全に必要なかぎりこれを認めるべきであるとしています。判例も、債務者が一番抵当権者に対して有する無担保の債権をもって相殺しない間に、一番抵当権者がその債権を譲渡したという場合に、二番抵当権者は債務者に代位して相殺をなしうる、と判示して、これを肯定的に解しているようです。
したがって、本問の場合に、AがBに対してもっている預金債権とBがAに対してもっている手形の買戻請求権とが、ともに期限が到来して相殺適状にあるとき、A社の相殺権を代位行使することができるものと思われます。しかし、それは一般論としてそういえるというだけで、実際に可能かどうかは別問題です。通常の銀行取引においては、民法の相殺に関する規定を排除または修正するなんらかの特約が設けられているために、預金者の側から相殺することはかなり困難なのではないでしょうか。例えば特約で相殺禁止を定めている場合がありますが、この場合にはもちろん相殺はできず、相殺の予約をして予約完結権を銀行側にのみ与えている場合にも、預金者側からの相殺はできません。
なお、多くの銀行は、全銀協の作成した「銀行取引約定書ひな型」を使用して実際の取引を行なっていますが、これによれば、差押え、破産、支払停止、手形交換所の取引停止処分など、さらには、割引手形について債権保全のため必要と認められる場合など、一定の事由が割引依頼人に生じたとき、銀行に手形の買戻請求権が発生し、銀行は期限のいかんにかかわりなく、いつでも割引依頼人の預金等と相殺できることになっています。これは決して割引依頼人、つまり預金者側からの相殺を禁止したものではなく、ただ、銀行側に対して民法に定める相殺適状の要件を緩和した特約だと解されます。したがって、預金者側は、期限が到来し相殺適状に達すれば、相殺することができますが、それよりさきに銀行側の方が相殺適状に達し、銀行に先手を打たれて行使できない場合が多いものと思われます。もっとも、銀行側は、買戻請求権が発生しても手形が不渡にならないかぎり預金と相殺しないようですので、決済確実な手形については預金者側から相殺するチャンスは残されているといえます。

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