占有を伴わない担保権の実行

占有を伴わない担保権の実行として、を申し立てることはできるのでしょうか。これは競売を申し立てることができると解すべきです。有体動産を目的とする担保権には、留置権、質権および先取特権がありますが、これらのなかには、債権者が自ら目的動産を占有するものと、占有しないものとがあります。留置権や質権は、債務が弁済されるまで目的物の引渡しを拒むことができることをその権利の本質的内容とするため、つねに占有を伴います。先取特権にはそのような効力はないため、当然には占有を伴わないませんが、旅店宿泊の先取特権や運輸の先取特権にあっては、その権利の発生の過程において債権者が目的財産の占有を取得するため、これらの場合にも占有をともなうことになります。したがって結局、占有をともなわない担保権は、おおむね動産の先取特権のうちこの場合を除くものについて考えられることになります。

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先取特権を有する債権者は、債務者が債務の支払いをしないとき、目的物を換価してその債権の満足をうけることができますが、この換価は競売法による競売によってなされ、先取特権者はこの競売の申立てをすることができるものとされています。占有を伴わない担保権には譲渡担保もありますが、この場合の満足は、債権者が、自己に目的物の所有権を帰属させ、または他に処分して清算をするという方法をとり、競売の方法にはよらないためここでは問題とする余地はありません。
競売法は、有体動産を目的とする競売は執行官がこれを行なうこととしています。そして執行官が行なう競売手続にあっては、競売のとき執行官がその目的である有体動産を自ら占有していなければならないものと解されます。ところが競売法には、競売に先だって、執行官が債務者から強制的にこの動産の占有を取得する方法が規定されていません。そこで有体動産の競売にあっては、債権者が担保の目的物を占有していてこれを執行官に提出できる場合にかぎってその競売の申立てができるのにとどまるのかという問題が生じます。
古い法曹会決議では、債権者が担保の目的物を占有していないときには、競売の申立てができないものとされていました。執行官に目的動産について差押等の強制処分をする権限のないことが、競売法上明らかであることを理由としています。しかしその後判例は、債権者が競売期日までに目的物を提出すれば競売は可能であるため、申立ては許してよいとしています。
実務上は、債権者の不利益を救済するため、まず仮差押によって執行官に目的物の占有を得させ、しかる後に競売の申立てをするという方法が用いられています。
強制執行法では、担保権の実行に際しても執行官は目的物の差押をしなければならないものとしながら、その差押は、目的物を占有する担保権者または債務者もしくは所有者がその物を提出する場合にかぎって可能のものとし、差し押えることができないときには、執行官は当該担保権実行の申立てを却下しなければならないものとされています。
しかし、占有をともなわない担保権者にも競売の申立権を与えるぺきです。まず、担保権者に与えられた競売権が、手続規定の不備によって実現できないとすることは、なんといっても納得のできないところです。そこで、類似の制度である強制執行に関する民訴法の規定を準用すぺきかどうかについて考えてみると、強制執行における競売と担保権実行における競売との間に本質的な差異のあることは認めなければなりませんが、これらはいずれも私債権の実現が国家の強制力の発動を媒介としてなされるものである点では差異はありません。強制執行には債務名義を必要としますが、これを要しないとする場面もないわけではなく、他面債務名義による担保権の実行もあることを思うと、債務名義の存在が強制執行を決定する要素であるとはいいがたく、債務名義は執行手続の迅速確実を期するための一つの方法に過ぎない考えることもできます。競売法も強制執行に関する民訴法の規定の多くを準用しており、判例も性質の許すかぎりその準用をすぺきものとしています。
執行官が目的動産を強制的に換価する前提としては、その物の差押を必要とすると解すべきですが、この点は任意競売にあっても同様です。現に、不動産の任意競売にあっては競売開始決定がなされており、判例はこれに差押の効力があるとしています。ただ、前記の要綱案第二〇九は債務者または所有者が目的物を任意に提出した場合にのみ執行官の差押を許すものとするのですが、一般の差押と同じく、執行官は債務者の占有を解いてその占有をするという方法を採るぺきです。もっともこの点については、執行官に債務名義なくして被担保債権の存在や担保権の有無についての判断をさせることは不適切であるとの観方もありますが、担保権者が目的物を占有していない場合にかぎってさように解するのは理論的ではありません。たしかに、担保権者が目的物を占有していること自体その権利があることを端的に表しているといえます。しかしそれはあくまで徴表の一つでしかなく、執行官は、他の資料をもって判断し、これらの権利があることを認定することも可能です。もし執行官の判断に誤りがあるとすれば、債務者は異議によって救済をうることもできます。競売法が、一般に被担保債権と担保権の存在を執行官に判断させるというたてまえをとる以上、担保権者が目的物を占有しないときにも、執行官にその判断をさせなければなりません。権利の在否の判断をどのような方法をもってするかという問題と、それを誰がするのが適当であるかの問題を混同して考えることは許されません。
実務上執行官に占有を得させるため復差押の方法が利用されるのも正当ではありません。仮差押は、金銭執行の保全を目的とする制度であって、担保権実行のためのものではないからです。むしろ債権について特別担保のあるときには、一般的には、保全の必要性がないとして仮差押の申請は却下さるべきものです。担保権実行のため、とりわけ執行官に目的物を占有させるためというだけで、保全の必要性がでてくるとはいえません。競売法上執行官に目的物の占有を得させる方法がないというので、民訴法中の仮差押に関する規定でこれを補充するくらいならば、より制度の趣旨に適合する動産執行に関する規定でこれを補充する方が合理的です。仮差押の方法を利用するのは、執行官に目的物を占有せしめることのほか、被保全債権の存否について仮差押裁判所に一応の判断をさせることにも意味があるのかもしれませんが、前述のとおり、有体動産の担保権実行については執行官にその判断をさせるたてまえをとっていることとも矛盾します。結局、占有をともなわない有体動産の担保権の実行はできないという考え方には賛成しがたく、担保権者はこの場合でも競売の申立てはでき、執行官は民訴法の規定の準用により、目的物の差押をしたうえ競売をすべきものと解されます。

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