本登記承諾請求と後順位債権者

仮登記担保権の実行は、債務者に履行遅滞があった場合に、債権者が、予約完結の意思表示をし、または停止条件案件が成就したことにより、担保設定契約の内容たる目的不動産の換価処分権を現実に取得し、この権能に基づいて、当該不動産を適正に評価された価額で確定的に自己の所有に帰属させること、または相当な値格で第三者に売却等をすることによってこれを換価処分し、その評価額または売却代金等から自己の債権の弁済を得ることによって行なわれます。その際に、仮登記担保権者として必要なことは、担保設定者から仮登記に基づく本登記を受けることですが、本登記を受けるにつき登記上利害関係を有する第三者があるときは、仮登記担保権者はこの利害関係人に対して本登記をすることについて承諾を求めなければなりません。利害関係人としては、賃借権者、地上権者のような用益権者、第三取得者、仮登記担保権者の登記に劣後しながらも目的不動産の価値に着目して担保の設定を受けた後順位の抵当権者、仮登記担保権者、差押債権者、仮差押・仮処分債権者などが主なものです。

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ここで問題にされている後順位の債権者とは、利害関係人のうち、担保設定者に対して仮登記担保権者に後れながらも目的不動産の交換価値から、その有する債権について優先弁済を受ける地位を取得している者、つまり抵当権者、仮登記担保権者等の担保権者および一般債権者ですが、すでに目的不動産の換価により自己の有する債権の満足を得ようとする地位を取得し、または将来取得しうべき地位にある差押債権者、仮差押債権者などの金銭債権者をいいます。
仮登記後に目的不動産の所有権を取得した者に対しては、従来からも清算金請求権が認められ、第三取得者は本登記承諾請求を受けた際、承諾との引換給付の抗弁権を提出することが認められていましたが、大法廷判決も、帰属清算型の場合にこれを認めました。もっとも、従来の判例は、後述のように後順位の債権者に対しても同時に清算金請求権を認めていましたが、現在では第三取得者に対してのみ認められることとなったために、その根拠について疑問を提出する見解もあります。
大法廷判決が出る以前、昭和四五年以降の最高裁判決は、仮登記担保権者に対し、担保権実行の際、担保設定者や第三取得者に先立ち後順位債権者に対する清算金支払義務のあることを認め、後順位債権者が本登記承諾請求を受けたときは清算金の支払と引換えにのみ承諾義務を履行すべきことを抗弁として主張できるものとしていました。しかし大法廷判決は後順位債権者に対する清算金支払義務を否定し、従来の判例を変更しました。従束の判決は、仮登記担保権の担保的性格を徹底して、目的不動差の有する価値のうち担保権者が満足を受けた残余の部分については後順位債権者がその債権の優先弁済を受ける地位にあるとみ、仮登記担保権者による実行手続を前者を主宰者とする競売手続に準じるものとしての結論を導いたものであったといえます。しかし大法廷判決はこれを否定し、その理由として、後順位債権者は仮登記担保権者と直接の清算上の権利義務関係に立つと認める根拠がないこと、訴訟手続では、非訟手続である競売手続と異なり、多数債権者相互間およびこれらの債権者と債務者間の錯綜した権利関係について適切な処理が困難で種々の不都合な結果を生じることを挙げ、そのように解しなくとも、後順位債権者は、債務名義又は物上代位権によって担保設定者が仮登記担保権者に対して有する清算請求権を差押え、取立命令等を得て債権の満足を得ることができるために、待に大きな不利益を受けないこと、帰属清算の場合には、後順位債権者は、自己独自の抗弁として、担保設定者または第三取得者に対する清算金の支払と引換に承諾義務を履行すべき旨を主張することができるから、清算金の支払確保に特段の手数を要しないと述ぺています。
大法廷判決は、仮登記担保の経済的機能は担保であっても、所有権取得権的担保である以上、担保権設定契約者間で目的物件の丸取りを抑止できれば足りることとなり、抵当権のような物件の換価による多数債権者への配分を本質とする担保形態と同様な処理をすることは背理であるとの認識に立っています。したがって、この立場では、後順位債権者の地位は弱いものとならざるをえません。
大法廷判決は、仮登記担保権の実行と競売手続との関係につき先着手主義をとっています。したがって、仮登記担保権者の本登記請求ないし本登記承諾請求以前に、競売を開始していた後順位抵当権者や差押債権者は、原則として、この事実を主張して原告の訴が利益を欠くものとして訴の却下を求めることができます。
抵当権者にとっては物上代位が認められます。ただし、判例を前提にすると、抵当権者がみずから他の債権者に先立って差押えなければならず、しかも担保設定者に支払われるまでにしなければならないために、時期を失することのないよう、仮登記権利者の行動等に注意しなければなりません。第三取得者を生じた場合、債務者が事後に清算金支払義務を免除したり第三者に譲渡したり、質入れした事実があると実効を期しえない事があります。差押債権者が清算金を差し押える場合にも後段については同様です。単なる後順位仮登記担保権者は、以上の権能を有しないために、清算金の仮差押をするほかありません。
担保設定者、第三取得者への支払と引換給付の抗弁が認められる。一種の延期的な抗弁にすぎず、それ自体経済的目的を達成できるものではありませんが、担保設定者等への清算金の支払を促進する効果があります。支払済や免除の主張をされたときの反証の提出に留意しなければなりません。大法廷判決の採用する先着手主義理論によれば、仮登記担保権者が担保設定者に対して本登記を求め、また後順位利害関係人に対し本登記承諾を求める訴えを提起した後は、後順位担保権者が競売申立をすることは許されず、仮登記担保権者はこの競売手続を排除できるものとしています。仮登記担保権者につきこのような理論をとることができるのはその仮登記が最先順位のものであり、優先する抵当権や先取特権がない場合に限定して解釈するのが正当であるから、当該仮登記担保権者が登記上最先順位の仮登記権利者でない場合には、本登記承諾を求められた後順位抵当権者は、みずから競売申立をして、仮登記担保権者に対てし競売手続に参加して債権の満足をはかるよう求めることができます。物件価額が大で、後順位者に対する配当が見込まれる場合には、この方法が効果的です。仮登記が最先順位である場合にはこの方法を採りえません。しかし、仮登記担保権者の債権額が物件価額に比して少額である場合には、後順位抵当権者の方から積極的に債務者の債務を代位弁済して当該仮登記担保権者に代位し、みずから最先順位の仮登記権利者となり、かつ自己の債権を防衛することが考えられます。
判例のもとにおける仮登記担保権が先行する物件の後順位債権者にとって、少なくとも最先順位の仮登記担保権者が主導権をとって私的実行を開始した場合には、自己の債権の回収に対する十分の保障はありません。このことは、他面において、仮登記担保のつけられた物件については、将来その余剰価値を利用しての金融が窮屈になることを意味するために、担保設定者の側からみれば、その設定については、慎重な配慮を必要とします。そして、それは物件取得権的担保である仮登記担保の宿命というべきものです。近年、銀行その他中小企業を取引先とする金融機関において仮登記担保の利用に消極的であり、その理由が取引先の金融閉塞による倒産を警戒することが一因にあると伝えられるのは、この点が敏感に反映しているといえます。

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