競売申立と仮登記担保

債権担保のため債務者その他の者の所有不動産につき代物弁済予約等の契約を締結し、仮登記を経由した場合に、仮登記権利者の有する権利に担保という経済的目的を関連づけて考えなかった時代には、その権利は完全な物権取得権と考えられていたために、任意競売申立や差押がなされた場合に、先順位の仮登記権利者は予約完結権を行使し本登記承諾請求を起こすことにより、競売手続を覆滅できるものと解され、またそのような手段をとらない場合にも、競売手続上、最先順位の仮登記権利者の地位は目的不動産が競落されることによって影響を受けることがなく競落人がその負担を引き受け、他面、最先順位でない仮登記権利者は競売手続上の利害関係人となることがあってもそれ以上のものではなく、その権利は競売手続の完結により対価なく消滅するものとされてきました。

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仮登記権利者の有する権利が担保権として構成されることになると、競売手続との関係もまた従前と同様に解することはできません。この点は、仮登記担保の担保的構成を明らかにしてきた昭和四二年以降の最高裁判決の上で必ずしも明らかではありませんでしたが、昭和四九年一○月二三日の大決廷判決は、それが一種の担保権であることを明らかにするとともに、仮登記担保の目的は、債権者が目的不動産の所有権を取得すること自体にあるのではなく、当該不動産の有する金銭的価値に着目し、その価値の実現によって自己の債権の排他的満足を得ることにあり、目的不動産の取得は、かかる金銭的価値実現の手段にすぎないと判示するに至りました。
仮登記担保権者は、債務者が債務を履行しない場合には、仮登記担保契約により取得している目的不動産の処分権の行使による換価手続の一環として仮登記義務者に対して仮登記に基づく本登記手続や不動産の引渡を求めるなど担保権の実行を開始することができますが、大法廷判決は、仮登記担保権者の私的実行前に競売手続が開始された場合と私的実行に着手後に競売手続が開始された場合とを区別し、仮登記担保権者は、前者の場合には、原則として、みずから私的実行をすることに代えて第三者の申立による競売手続に参加しその手続内で債権の満足を得ること、後者の場合にはそのまま訴訟手続を続行することができ、接触する競売手続の排除を求めることができるとしています。この立場は、端的にいえば、仮登記担保権者の私的実行手続と第三者による競売手続の開始の先後により仮登記担保権者の処遇を異にするため、学者により先着手主義と呼ばれています。これに対し、学説には、仮登記担保権の所有権取得権能を重視する見地から判例の立場に反対し、第三者が競売手続を開始したからといってこれに拘束されるいわれはなく、むしろ競売手続を排除して私的実行の途を与えるべきだとする見解と、逆に大法廷判決の立場では、仮登記担保権者の私的実有の際の後順位債権者の保護が薄いところから、第三者によって競売手続が開始されたときは、原則として私的実行の着手の先後を問わず、仮登記担保権者も競売手続の中で債権の満足をはかるぺきだとする見解があります。
仮登記拒否権者が仮登記義務者に対し本登記請求訴訟を提起したり、または後順位利害関係人に対しその承諾請求訴訟を提起したりするより前に第三者によって競売手続が間始された場合にに、仮登記担保権者は、原則として、その競売手続に参加して債権の満足をはかるべきものとされています。このことは、被担保債権の弁済期が未到来であったり、予約完結権が未行使の場合も同様です。なお、仮登記担保権の設定と同時に抵当権の設定を受ける併用型のものが多く、この場合には、抵当権の方が競売手続上職権で斟酌され配当を受けられるので、競売手続への参加に多くの問題を生じません。
仮登記担保権は抵当権と違って、登記の記載からは担保権であるかどうか、そうだとしても被担保債権額は何程かが判明しないから、競売裁判所は抵当権者のように当然に配当に参加でぎるものとして取り扱うことはできません。そこで、仮登記権利者は、不動産上の権利者として、自己の権利が仮登記担保権であること、および被担保債権とその全額を明らかにして競売裁判所に届け出ることにより参加するものとされています。競売裁判所は、競売開始決定をすると仮登記権利者に対し利害関係人として通知をするのでその際、参加の機会を失わせないため届出を催告するとともに届出をしない場合の効果を記載して注意を促すのが妥当であるというのが多数の見解です。
仮登記担保権者は何時までに配当に参加すればよいかも間題になります。判例の態度は明らかではありませんが、第一説は売却代金の剰余の判断、売却案件の決定に影響があるために、裁判所が売却条件決定時期までの問に期間を定めて催告せよと主張しますがが、第二説は競落期日の終了まで可能であるとしています。しかし、場合を分け、売却条件の決定に斟酌されるべき競売申立人の権利に先立つ仮登記担保権者については第一説によるぺきですが、これに後れる者については第二説によれば足りるとする説も唱えられています。
権利の届出をした仮登記担保権者は、他の担保権者と並んで登記の順位に従って配当を受けることができます。配当を実施したときは、仮登記担保権は消滅するために、その仮登記が裁判所の嘱託により抹殺されるのは当然です。
仮登記担保権者が権利の届出をせず、競売手続に参加しなかった場合には、いかなる不利益を被るかがここでの問題です。大法廷判決は仮登記担保権についても消除主義を採用したために、仮登記によって保全される権利が最先順位でない場合には、実体的にも権利が消滅し、仮登記も抹消されます。その仮登記が最先順位である場合には、このような仮登記は抹消されないのが従前からの扱いですが、今後も、仮登記担保権であることが登記上明らかであれば格別、同様の扱いをすべきだとするのが通説です。しかし、その場合に、仮登記担保権自体も消滅しないことになるのかは別問題であって、多数説では、この場合にも参加の機会が与えられた以上担保権は消滅するものと解すべく、したがって、競売手続完結後仮登記権利者が競落人に対し、仮登記に基づく本登記の承諾を求めてきても、競落人はその実質が担保権であることを立証して本登記を免れ、また積極的に仮登記の抹消を求めることができると解しています。競売手続不参加が仮登記担保権者の責めに帰せられない事由によった場合については別に検討を要します。大法廷判決では、このような場合には例外として事後の仮登記担保権の私的実行を認めるようであり、所在不明で通知を受けなかった場合がこれにあたるといわれていますが、例外を設けることに反対の学説や、判例がこのような例外を認めたのは、従前と取扱いが変わったため失権させることに酷な事情がある場合の経過的な救済規定であるとする説明もあります。
大法廷判決によれば、私的実行の開始とは、前述のように、仮登記義務者に対する本登記手続請求訴訟または後順位利害関係人に対する本登記承諾請求訴訟の提起をいいます。これらの時点以後に競売手続が開始されたときは、仮登記但保権者は競売手続を排除することがでぎるとしています。大法廷判決は明示していませんが、当の仮登記担保権に優先する抵当権や先取特権がある場合には、自己に後れる担保権者や一般債権者のした競売申立であっても排除でぎず、その競売手続きに参加せざるをえないと解すべきです。排除の方法には間題があります。従来、本登記承諾請求の訴えに将来本登記を得ることを条件とする第三者異議の訴えを提起して、執行停止を求め、その勝訴判決により競売手続を排除する方法が提唱されてきましたが、大法廷判決の直前、昭和四九年九月三○日最高裁判決は原用的にこの方法を否定しました。学説としては、すでに私的実行が開始されていることを証明して競売開始決定に対する異議を認める見解、第三者意義訴訟を認める見解、第三者異譲訴訟を否定し、本登記承諾請求訴訟を本案として通常の仮処分により競売手続の停止を求めうるとする見解等があります。

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