仮登記担保の実行

仮登記担保を法定の換価手続によらないで債権の満足をはかるための担保権として把握し、目的物の価額と債権額との差額清算義務を認める以上、その前提として、目的物の価額を具体化するための私的換価処分が必要となり、その換価処分権が担保権者に認められるべきことは、当然の事とされます。その換価処分とそれに続く債権の回収形態の差異に応じ、判例、学説の認めているのが、帰属清算型と処分清算型の二方式です。帰属清算型とは、目的物の適正評価額から債権額を差し引いた残額を債務者に支払うことによって目的物の所有権を債権者が取得することにより、債権回収の目的を達する方式をいい、処分清算型とは、目的物を第三者に売却して得た代金から債権の優先弁済を受け、残額を債務者に支払う方式をいいます。

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初期の判例では、換価の原則的方法に則った処分清算方式を中心に考え、その変形として債権者自身が処分の相手方になることも妨げないという発想をしていましたが、債務者のため清算義務の履行を確保するという現実的目的と、目的物の完全な権利を債権者に帰属させることと債務の消滅プラス差額の債務者への返還とが等価関係に立つという実質関係からみれば、清算金の支払前に目的物の所有権移転登記や明渡を強いることになる処分清算方式は妥当でないとの観点から、本登記手続や明渡を求められた債務者に、清算金の支払との引換給付の抗弁が原則的に認められるようになったため、実際上、帰属清算型に取斂される結果となっていました。つまり、帰属清算型が原則であるということは、債務者の意思に反して処分清算方式を強行することが原則としては許されないという意味に解してよく、仮登記担保に帰属清算型と処分清算型の二種があって、原則的に前者が推定されるとするのは、法理の正当な受取り方ではありません。両者の区別は、換価処分の過程で債務者に引換給付の抗弁権の行使が認められるか否かの差から生じるに事にほかならないのです。
帰属清算型における権利実行の核心となるのは、目的物の評価です。それは債権者によって行なわれることではありますが、あくまでも客観的に適正な評価であることを要します。評価の客観性を担保するためには、不動産鑑定士に依頼するのが適当です。
債権者は、予約完結の意思表示をしたうえ、評価が終われば、その価額から自己の債権額と評価に要した費用を差し引き、債務者に支払うべき清算金を算出してこれを債務者に通知し、引換えに仮登記に基づく所有権移転の本登記と目的物の明渡しを求めることになります。清算金が支払われるまでは目的物の完全な所有権は債権者に移転していないために、無条件の本登記請求や明渡請求は引換給付の抗弁をもって対抗されます。債務者が清算金を受額せず、登記や明渡しに応じないときは、最終的には訴訟を提起しなければなりません。この場合には、事実審の口頭弁論終結時における目的物の基価額を礎とする清算が行なわれることになりますが、事前に債権者が客観的に正当な評価額を前提とした清算金を現実に提供しているときには、その後の値上りによる清算金の増額を避けることができます。
以上の手続を経由することにより、仮登記担保権者は清算金を支払って目的物の完全な所有権を取得し、本登記と明渡しを受けて債権回収の目的を達します。評価と清算金の支払とが、抵当権に基づく任意競売における換価と代価の配当手続に相当するわけです。
仮登記担保の設定が第三者所有物件についてなされたときは、債務者との間の手続は、設定者たる物件所有者との間で行なわれます。仮登記担保権設定後に目的物の所有権が第三者に移転したときも、担保の実行が仮登記に基づく本登記という形を通して行なわれ、仮登記担保の性質上、本登記義務者である設定者を相手方として行なわれざるをえません。そして第三取得者に対しては、本登記につき登記上利害関係を有する第三者としての承諾を求めることになります。ただし、この場合には、清算金は現在の所有者に帰属すべきものであるために、清算金引換給付の抗弁権を有するのは設定者ではなく、承諾請求を受けた第三取得者です。また、仮登記担保権者は、目的物上の後順位抵当権者や仮差押債権者に対しても、同様に本登記についての承諸を求め、それらの登記の抹消を得ることができます。これら後順位債権者には、直接清算金の支払を求める権利はなく、債務者への清算金の支払と引換えに承諾すべき旨の抗弁をなしうるにとどまるとするのが、前記大法廷判決以後の判例の見解です。
仮登記担保権者が本登記を経由すればこれに対抗することができなくなる賃借人に対しては、仮登記担保権者は、本登記経由を条件として目的不動産の明渡を求めることができます。不法占有者に対しては、本登記前でも、換価手続の一環として、即時明渡を求めることができます。
処分清算型の権利実行は、仮登記担保権者が目的物を自己の所有物として第三者に売却して得た代金額から、自己の債権額を差し引いて債権の弁済に充て、残額を清算金として債務者に支払う方式を採るために、債務者の本登記手続義務や明渡義務が債権者の清算金支払義務よりも先履行の関係に立ちます。しかし、ここでの担保椎者の権利の実質は、目的物を自己の物として第三者に売却することによって第三者に有効に所有権を取得せしめうる権利たるにとどまり、債務者との関係では、予約完結によって直ちに完全な所有権の移転が認められるものでないことは、帰属清算型の場合と異たるところはありません。かかる実態に相応する帰属清算型を判例が原用とすることは前述したとおりで、有利な時期と買手を選んで高額で処分することは、債務者にとって不利なことではなく、債務者にとって重要なのは、清算金の支払確保です。判例も、特段の事情のある場合には処分清算方式によることを認めていますが、ここにいう特段の事情とは、処分清算の特約があり、かつ債権者の資力等からみて、債務者に本登記手続等の先履行を強いても清算金の支払が危くなる恐れはないと認められる客観的事情にあることをいうものと解されます。その結果として、債権者が買手が見付からないことを理由にいつまでも清算に応じないという事態が生じたときは、債務者は、債権者があくまで処分清算方式によろうとすることを許さず、帰属清算の原則に戻って清算金の即時支払を求めうるものと考えられます。類似の現象は、債務者が本登記手続に要する書類を担保権設定時に交付していたため、清算前に本登記が経由された場合にも一般的に生じます。処分価格が不当に低価の場合には、債務者は、処分権者としての任務怠惰を理由に、損害賠償を求めることができます。
借用された法形式にとらわれず、債権担保の契約目的に即した法的取扱をしようとする仮登記担保法理の建前からいって、仮登記担保契約と認められるかぎり、無清算帰属の特約を無条件に有効とすることができないことはいうまでもありません。しかし、換価処分を義務づけてみても費用倒れに終わる恐れも多いときにまで、一律にこれを強要することが必ずしも良策とは限らず、目的物の評価額が債権額をあまり大きくは上回らないと認められる場合には、清算不要の特約を有効とする余地があります。判例もこの立場をとりますが、どの程度までの較差が是認されるかは明らかではありません。契約締結の事情にもよりますが、せいぜい債権額の三割増程度の枠内で認められるものと考えておくべきです。なお、特約の効力は契約時の値格ではなく、清算の要否が間題となった時点における時価に照らしてなされます。

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