債務者からの委託のない保証人

一般に、保証契約が成立する場合、主たる債務者が保証人に対し、自己のために保証人となって貰うことを依頼していることが普通です。しかし、債務者の委託を受けることは保証契約の要件ではなく、したがって、委託が無効でも当然には保証契約の効力に影響はありません。また、委託のない保証も有効です。現行民法では、委託のある保証と委託のない保証とを、求償権成立の要件、求償権の範囲、その事前行使等につき差異を設けています。
自分の出捐による債務の消滅、保証人が債務の全部または一部を消滅させたこと。その保証人の出捐によるものであることを要することは、委託を受けた場合と同様です。
通知を怠った場合の求償権の制限、保証人が事前および事後の通知を怠るときは、連帯債務者におけるのと同様の求償権の制限を受けることもまた、委託のある保証人の場合と同様です。つまり、弁済その他の出捐行為の前に通知することを怠った場合に、主債務者が債権者に対抗することを得へき事由を有していたときは、主債務者はその事由をもって求償者に対抗することができることとなります。
保証人が弁済その他自己の出捐をもって、主たる債権者を免責せしめたことを、主たる債務者に通知することを怠り、そのために、善意をもって主たる債務者が債権者に弁済をし、その他有償に免責を得たときは、主たる債務者は、自己の弁済その他の免責行為を有効なものとみなすことができ、保証人は主債務者に対する求償権を失うこととなります。

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主たる債務者は、弁済その他の免責行為をした後にも委託のない保証人に通知をする義務はありません。つまり通知をしないために保証人が二重に免責行為をしても、保証人は、自分の免責行為を有効とみなすことはできません。委託のない保証人は、債務者がその存在を知らないことさえありうるものであるために、事後の通知義務を認めえないのは当然のところであり、これが委託の有無による求償権成立の要件に関する唯一の差ということになります。
委託を受けた保証人は、主たる債務者に対しあらかじめ、求償権を行なうことができるのですが、委託を受けない保証人には、求償権の事前行使は認められていません。なお、担保物権付求償権の事前行使につき、主たる債務者の委託を受けた保証人が、将来免責行為をしたときに取得すべき求償権を担保するために、主債務の積を極度額とする根抵当権が設定されていた場合、その保証人は、主債務の弁済期の到来後は、まだ免責行為をしなくても、先順位抵当権による競売手続において、極度額まで配当要求をなしうる。と判示した最高裁判決が存します。
保証人が、主債務者の委託を受けて保証人となった場合、保証人のなす弁済は委任事務の処理であり、弁済のための出捐は委任事務処理の費用としてその償還を請求しうることになります。これに反して、債務者の委託を受けずに保証人となった場合、弁済は事務管理であり、弁済のための出捐は事務管理の費用としてその償還を請求しうることになります。民法は、求償権の範囲について特別の規定を設けているために、委任または事務管理の規定は、保証には適用されませんが、民法の規定の内容は、大体この両制度を基礎としたものです。
受託保証人の求償権の範囲は、弁済した連帯債務者の求償権の範囲に関する規定を準用し、全くこれと同様に取り扱われます。つまり弁済その他の免責行為のあった日以後の法定利息及び避けることをえなかった費用その他の損害の費用を包含し、債権者からの訴訟費用及び執行費用は民法四四二条二項の避けることをえない費用その他の損害中に含まれる。とする判例が存します。そして、その範囲は、受任者の費用償還請求権の範囲ともほぼ一致します。
委託を受けない求償権の範囲は保証人となったことが主たる債務者の意思に反しない時、その範囲は、保証人が免責行為をした当時、主債務者が利益を受けた限度です。したがって、利息および損害賠償の請求を含みません。この範囲は、本人の意思に反しない事務管理人の費用償還請求権の範囲と同一です。
保証人となったことが主債務者の意思に反するとき、その範囲は、求債をする時に主たる債務者が現に利益を受ける限度です。したがって、免責行為のあった後、求償の時までに、主債務者が債権者に対して反対債権を取得したときにも、主債務者はこれをもって保証人の求償に対抗することができます。そしてこれを対抗したときは、この債権は保証人に移転します。この保証人の求償の範囲は、本人の意思に反する事務管理人の費用償還請求権の範囲と同一です。

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