請求権確保の方法

弁済その他の免責行為を行なった保証人は、主たる債務者に対して求償権を取得しますが、その実効をおさめることができるかどうかは別問題です。通常は保証人に免責行為をさせるような主たる債務者から求償することは、困難な場合が多いからです。そこで、保証人としては、自分の求償権を確保するためには、自ら積極的に、担保をとる方法を講じなければなりません。特別法による保証機関などは、しばしばこれを行なっているようです。
求償保証とは、いわゆる人的担保として、主たる債務者Aの債務を保証した保証人Bが、自分の求償権を確保するために、これを第三者Cに保証させる場合です。この場合には、保証人Bの持つ求償債権は将来発生する債権であり、現実のものとなっていません。つまりBがAに代わって弁済するという条件が成就したときに成立し、しかもAが主たる債務の一部でも弁済するときは、それだけ求償債権も生じません、その額の不確定な債権でもあります。このような条件付きの、しかも額の不確定なBの求償債権につき、Cは保証責任を負うことになります。つまり、もしBがAに代わって全部または一部の弁済をしたときには、その額につき、BはCに対して、保証債務の履行を請求できるわけです。

スポンサーリンク

お金を借りる!

求償抵当とは例えば、主たる債務者Aの負担した200万円の債務をBが保証する場合に、Bがその求償権を確保するために、Aもしくはその物上保証人Dの所有する不動産に抵当権を設定させる場合です。ここでも、保証人Bの抵当権による被担保債権は、Bが主たる債務者Aに代わって弁済するという条件が成就したとき、またはあらかじめ求償することができる案件がそなわったときに成立し、しかも、その額の不確定な債権です。しかし、かような将来債権についても、これを被担保債権として抵当権の設定ができることについては、現在では、異論のないところです。しかし、その額の不確定な将来債権を被担保債権として抵当権を設定する場合に、これを通常の抵当権としてその登記をすべきか、または根抵当権としてその登記をすべきかは、争われてきた問題である。実務の取扱いは、保証人Bの出捐すべき額は主たる債務額200万円だけでなく、他にも利息、違約金、損害賠償その他すべてその債務に従たるものを含み、しかも、求償権の範囲は、これらの出捐額のほかに、さらに法定利息および避けることのできなかった費用その他の損害賠償にも及び被担保債権たる求償債権の額がどれだけ増大するか当初まったく不確定である以上は、これを担保するための抵当権も根抵当権でなければならず、その旨の登記をすぺきである、としてきました。しかし、その後、昭和四六年に制定された根抵当法は、根抵当権を一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保する抵当権である、と定めたので、前例のような200万円の特定債権を保証する保証人Bの求償債権を担保するための抵当権は、通常の抵当権の設定でよい、との解釈が定着したと思われます。したがって、保証人Bが抵当権の設定登記をするには、自分の求償債権額200万円を現在の債権として表示すればよく、もちろん、これによって、その額につき優先弁済の効力も確保できることになります。もっとも、この優先弁済の効力が認められるためには、優先弁済権の行使のときまでに保証人の求債債権が成立しており、行使可能の状態になければなりません。判例で問題になったのは、保証人の事前求償とこの優先弁済との関連についてです。つまり最判昭三四・六・二五では、保証人が求償債権担保のために根抵当権を設定したが、先順位抵当権者が競売したので、保証人も主たる債務の弁済期後に代位弁済をしないまま配当加入し、このため配当から除外された後順位抵当権者がその配当加入を争ったのに対して、最高裁は、保証人の求償権の事前行使についての民法四六○条二号の適用を前提として、主たる債務の弁済期が到来していれば、保証人は、まだ免責行為を行なっていなくても、抵当権にもとづき配当加人ができるとして、この保証人の配当加入を許容したのです。
この判決について、学説では、主たる債務の弁済期が到来すると、保証人は事前求償権を取得するが、本判決はその受動的行使を認めたにすぎないとみて、本件の事案と照らして、一般的には、支持を与えているようです。しかし、保証人に事前求償権の受動的行使として配当加入を認めると、それと民法四六一条一項との関係はどのようになるのか、また、仮にそれを認めるにしても、保証人が代位弁済の前に配当金を受けとることができるのかなどの疑問も出されています。本件のような保証機関が保証料をとって行なう保証について、民法が予定するような個人的な信頼関係を基礎とする保証理論がどれほど適合するものか、検討されなければならない問題が残されています。

お金を借りる!

主債務の時効消滅/ 主債務者の取消権の援用/ 保証人の求償権/ 共同保証の求償関係/ 物上保証人に対する代位/ 請求権確保の方法/ 弁済代位権放棄の特約/ 信用保証協会の保証/ 支払承諾/ 代理貸付と保証責任/