強制執行停止の保全処分の可否

保全処分後に強制競売が開始した場合、強制競売も債務者の財産処分の一類型に該当して保全処分に対抗できないため、保全処分後の強制競売の禁止ないし停止を求める必要はありません。破産宣告による破産登記記入の際、保全処分違反の売却による所有権移転登記を抹消すれば十分です。第三取得者が、保全処分後に、債務者に対する売買による所有権移転登記請求訴訟の確定判決にもとづいて、移転登記という特定債権の強制執行をしてきた場合もこれと同様です。第三取得者がこの不利益を免れるためには、保全処分前に仮登記ないし民訴法上の処分禁止の仮処分登記を経由しておく必要があるのです。

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第三者が、保全処分後に、所有権にもとづく返還請求訴訟の勝訴判決にもとづいて取戻権の行使をする場合でも、第三者異議の訴えによって保全処分の排除をしないかぎり、保全処分違反という不利益は甘受せざるを得ません。不動産競売については、保全処分後に開始したものであっても、当該担保権の登記が保全処分に優先するかぎり、別除権の行使として何らの制限も受けません。売却許可決定の確定前に破産宣告がなされても、別除権の行使が破産的差押の影響を受けて無効となることも有り得ません。ただ、別除権の無効、消滅等を理由とするときにかぎっては、民訴法上の抵当権の実行禁止ないし続行禁止の仮処分が可能であるために、破産法上もその禁止を求める保全処分が可能であると解し得る余地がないわけではありませんが、その保全処分は、結局のところ、第三者に対し、第三者の所有する権利を対象とするものにほかならないために、否認権行使を前提とする保全処分と全くその軌を一にします。したがって、この場合の結論としては、民訴法上の仮処分によるべきものと考えられます。問題は、強制競売の開始後に破産の申立があった場合です。
強制競売の停止ないし禁止の保全処分を肯定する立場は、破産申立という危機状態において執行行為が行われた場合、その売却の結果は当然に否認訴訟の対象となるために、あらかじめこれを停止ないし禁止する利益があるという考え方にもとづくものですが、実際的考慮にもとづく以外の何ものでもありません。
強制競売の停止、禁止の民訴法上の仮処分ではなく、目的物件に対し、破産法上の仮差押、仮処分が発令され、破産宣告前に強制競売が完結して債権者が配当を受けたと仮定すると、債権者の害意の有無は配当受領の時点を基準として判断すべきであり、保全処分後の配当受領行為は、すべて害意の存在することが明白であって、否認されるべき執行行為に該当することは明白であるといえます。さらに一歩進んで、破産申立前に強制競売が開始したが、宣告前の仮差押、仮処分後に売却許可決定が確定し、さらにその後に破産宣告が発せられた場合には、当該保全処分の時点で破産宣告がなされたものとみなし、売却許可決定自体の無効を肯定する余地がないかでは、宣告前における売却許可決定の確定によって効力の生じた買受人の所有権取得は、保全命令遠反によって、破産的差押の中に吸収されて消滅すると解し得る余地が残ります。強制競売は、優先権のない一般債権であり、保全処分違反の有無は、競売開始の時ではなく、目約物の所有権の移転する売却代全支払の時点で決定するのが相当であるからです。なお、破産宣告前の保全処分が発令された場合、それが競売の停止、禁止を命じるものでなくても、競売裁判所は、競売手続を一時中止するのが妥当です。そうなると個別執行としての強制執行を防止するためには、実在財団に対する仮差押や処分禁止の仮処分等破産法上の通常の保全処分をしておけば十分その目的を達成することができるために、何も債務名義を有している債権者に対し、問題のある強制執行停止ないし禁止という仮の地位を定める強力な保全処分の発令を承認する必要はありません。立法の目的を異にする会社更生法三七条の明文の規定を欠く破産手続について、会社更生法を類推適用するのは疑問が残ります。
これは債務名義の効力が有効に存在している場合でも、債務名義の効力が既に消滅している場合でも同様です。
債務名義の存在を前提とする強制競売の停止、取消等については、民執法三六条ないし四〇条等による民事執行法上の仮の処分の方法によるべきです。民訴法上の仮処分によっても強制競売の停止、取消ができないのと同じように、破産法上の保全処分によってはその停止、禁止を命じ得ないと解するのが相当です。
さらに、破産申立を請求意義の訴えに準ずるものとして、破産申立人にも民執法三六条等の類推適用があると考えた場合、裁判所としては破産宣告の発今の可能性が大きい場合には、強制執行の停止を命じる仮の処分を発し得ると解する余地が可能であるとすれば、その仮の処分を執行裁判所に提出して、強割執行の停止、取消を求める方法は残されていることになります。なお、強制競売ないしその目的物に関しては、破産宣告後においては、いかなる場合にも保全処分の発令される余地はありません。破産宣告前に限定されます。したがって、破産管財人が破産法上の保全処分に関与することはあり得ません。
破産法上の保全処分は、破産裁判所の専属管轄に属しその本案訴訟と目すべきものは破産の申立であると解されますが、否認訴訟は通常訴訟であって破産裁判所の管轄には属しません。破産宣告前の債務者の行為によって権利を取得した第三者に対し、否認訴訟を提起することを前提として、破産宣告後に破産管財人が求める保全処分も、本案との関連上民訴法上の仮差押仮処分であって、その保全訴訟も本案訴訟と同じく破産裁判所ではなくて通常裁判所の管轄に属すると解しなければ明らかに権衡を失することになります。
破産管財人の求める保全処分が民訴法上の仮差押仮処分であるとすれば、破産申立人の求める保全処分も民訴法上の仮差押仮処分でなければならず、その本質は、詐害行為取消訴訟を本案とする民訴法上の仮処分等にほかならないと解すぺきです。しかも、否認訴訟の提起は、破産管財人の専権に属し、諸般の事情を考慮してこれを提起するかどうかを自由に選択できるものですが、破産申立人には、否認訴訟を提起する資格を全く与えられていないことを考慮すぺきです。
破産管財人は、破産宣告があってから、否認できるものであれば否認訴訟を提起して日的物の返還その他を求めることとなります。また第三者の所有名義ないし保有している物件が法定財団を構成している場合も、所有権にもとづく登記の抹消や物件の引渡を請求することになります。破産管財人が、それらの勝訴の確定判決を得てその強制執行を完了して始めて、実在財団の増殖を獲得したことになります。第三者に対する破産法上の保全処分がなされたとしても、破産宣告によってその保全処分が破産的差押の中に吸収される性質のものではありません。
転得者の出現を防止して第三者に対する否認訴訟の執行を保全するためには、破産管財人としては、民訴法上の仮差押仮処分に依拠すべきものであって、その判断は、破産裁判所ではなく、管轄権を有する本案裁判所に委ねるべきものです。元来、破産法上の保全処分は、破産執行を保全することを直接の目的としており、破産執行とは、具体的には、不動産や無体財産権のように登記登録を要する財産権については破産の登記登録にはかならず、占有差押を要するものについては封印差押であると解すべきです。それは、すべて実在財団に対する破産執行そのものであり、実在財団の滅損を防止するためのものに限定されてきます。この点からすれば、破産宣告当時破産者の手許に残っていない法定財団、つまり第三者の名義ないし支配下にある財産に関し、直接的な破産執行をするのは不可能であり、その不可能な破産執行を保全するため、破産財団の増殖をはかる必要上、第三者に対し、第三者所有名義の財産に対して破産法上の保全処分が認められるとするのは早計ということになります。
破産管財人といえども、否認訴訟や所有権にもとづく返還請求訴訟のような通常訴訟を提起すべきときは、その執行保全のための保全処分も、民訴法上の仮差押仮処分によるべきであり、破産法上の保全処分を利用する特権は付与されていないと解するのが相当です。

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