財団の増減と保全処分

破産宣告前の保全処分は、破産申立後破産宣告までの行為を対象とするのか、それとも破産宣告後の行為まで対象とするのか、債務者名義の財産を目的とするのか、それとも第三者名義の物件をも目的とするのか、債務者の行為を禁止するのか、それとも債務者並びに第三者の行為まで禁止しようとするのかという問題があります。保全処分の発令は、破産の申立を受けた破産裁判所の専属管轄に属するために、破産申立前に発令されることはあり得ません。破産申立前は、詐害行為取消権の行使等を本案とする民訴法上の仮差押、仮処分によって賄われるべきものです。そして破産申立から破産宣告までは、相当の日数を要するのが通例ですが、破産申立があっただけでは債務者は財産の管理処分権を失わず、破産宣告によってはじめて財産の管理処分権が破産管財人に移るために、それまでの間に債務者が一部債権者等の利益をはかって、現存する財産の処分を行う実例が多いことにかんがみ、その実在財団たるべき財産の滅少することを防止するために保全処分の制度が設けられたものであることは否定できません。もし、第三者を相手方として保全処分が発令し得るとすれば、実在財団の滅少のみならず、例えば否認権の行使ないし第三者の手中にある法定財団の返還請求、つまり実在財団の増殖のために保全処分が利用できることが当然の前提となってくるとともに、保全処分が、破産申立から破産宣告までの間にのみ発令さるべきものであるとの制限を撤廃し、破産宣告後において破産管財人によって全面的に利用できるものであるとする方向に進むのは必然的なものとなってきます。そこには、破産宣告後であろうと、第三者名義の財産であろうと、第三者の行為であろうと、保全処分の対象から免れ得るものはなくなってくるのです。

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本来、民訴法上の仮差押は、本案勝訴の確定判決によって本差押に転移し、仮差押の時点で本差押がなされた効果を生じます。同様に、破産法上の保全処分は、破産宣告まで債務者の行為を禁止しておき、破産宣告によって破産的差押の中に吸収され、その目的を達成して終了するのであるために、いわば、保全処分は民訴法上の仮差押に、破産宣告は本案勝訴の確定判決に該当するとみるのが相当です。
現在の実務の取扱は、保全処分後のこれに違反する債務者から第三者に対する権利移転の登記を抹消するについて、破産宣告があっただけでは足らず、別訴を提起して確定勝訴の判決を得た上で抹消すべきものとしていますが、保全処分を民訴法上の仮差押、仮処分に、破産宣告を本案勝訴の確定判決と同視すべきものである以上、破産管財人に、保全処分違反の第三取得者を相手方として所有権移転登記等の抹消請求を要求することは、まさに本案訴訟を二重に提起させるに等しい結果となり不当です。もし、破産宣告を確定勝訴の判決と同視し得るとすれば、昭和二八・二・二一法務省民事局長通達の趣旨に則り、破産裁判所が保全処分の対象物件に対して破産の登記を嘱託すると同時に、保全処分違反の第三取得者の所有権移転登記等を抹消した上、破産登記の記入を行うという方法を肯定すぺきです。

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