執行官保管の仮処分

Aが建物所有者Bに対する建物収去土地明渡し、Cに対する建物退去土地明渡しの強制執行をしようとしたところ、BからCに対する家屋明渡請求権保全のため、執行官保管の仮処分がなされていることが判明しました。Aは、このまま強制執行の申立てをして、執行の目的を遂げることができるでしょうか。建物の所有者がその占有者に対して建物の明渡しを求める訴えを提起する場合、訴訟中に被告が当該建物の占有を他に移転すると、もとの占有者を相手に勝訴判決を得ても、その後の占有者に対して強制執行をすることは不可能であり、訴えを提起した目的を達することができない結果となります。このような不都合を防止するために行なわれるのがいわゆる執行官保管の仮処分であって、通常、その仮処分命令の内容は、建物に対する債務者の占有を解いて執行官に保管を命じたうえ債務者に使用を許すとともに、債務者に建物の占有移転と建物の現状変更を禁じるものであり、その具体的な執行は、執行官が債務著に対し建物を執行官の保管に移す旨を告げ、その旨を記した公示札を建物の適当な箇所に掲示することによって行なわれます。仮処分債務者の建物に対する現実の占有状態は執行の前後を通じ変化がないため、禁止命令に違反して建物の占有が他に移転されることもありますが、この場合にも仮処分債務者は本訴において建物の占有喪失を主張することができず、また、仮処分債務者に対し建物の明渡しを命じる判決の効力は仮処分後の占有権取得者にも及ぶため、建物明渡請求権保全の目的が達せられることとなります。

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建物収去土地明渡しのうち建物収去の執行は、代替的作為義務の執行であり、第一審裁判所の授権決定にもとづいてなされますが、実務上は収去行為をなすべき者として執行官が指定される例が圧倒的に多くなっています。建物退去土地明渡しと建物収去土地明渡しは同時に実施すぺきであるとするのが実務の取扱いであり、これら一連の強制執行は、一括して、執行官に対する申立てによってなされることとなります。
設例において、Aの申立てによる強制執行が実施されるならば、建物が収去される結果として、BのCに対する仮処分はその目的を失い、当然に消滅することとなりますが、これは是認することができるでしょうか。実体法の観点からすれば、AのBおよびCに対する権利行使をBが妨げうべき根拠はありません。つまり建物所有者が建物の占有者に対しその明渡しを請求する権利を有するかどうかは、建物敷地所有者から建物所有者に対する建物収去土地明渡請求権の有無とはなんらかかわりがなく、建物所有者は、土地の占有権原を有するのでないかぎり建物収去を拒みえないことは明らかであって、建物につき執行官保管の仮処分をしたことによってこの関係が影響をうけることはありません。問題は、執行法上の観点から、執行官保管の仮処分が存続したままの状態で建物収去の執行をすることが許されるか否かの点にあり、この点について相反する次の裁判例があります。
大阪高決昭和四三年一○月八日は、設例と同一の事案について、この種の仮処分において、執行吏が仮処分債務者の占有を解く関係を、有体動産に対する差押に準じて理解するか、不動産明渡執行の前半にあたる債務者からの占有の取得の段階として理解するかは別として、国家の執行機関である執行吏の占有として、執行行為の性質を有することは否定できなく、少くとも執行吏保管に付した場合を私人としての保管人を置いた場合と同一視することはできないため、仮処分債権者といえども執行吏保管の存在をそのままにして、敷地所有者たる相手方の要求により建物を勝手に収去し得ないのは勿論、執行機関も仮処分執行を無視して収去執行をなすことは許されないと解すぺきであると判示し、このような場合においては、執行債権者は、第三者異議の訴えにより仮処分の執行を排除すべきであるとしています。東京高判昭和三八年九月九日も同趣旨で、このような仮処分執行は、建物収去の任意履行乃至強制執行の障害となることはいうまでもないと述べています。
これに対し、東京地決昭和三九年九月一八日は、BからCに対する建物の執行吏保管の仮処分がされた後、AからBに対し建物収去、Cに対し建物退去を命じる仮処分命令が発せられた事案について、建物所有者と建物占有者間の争訟の経緯がどうであろうと、土地所有者に対抗しうる占有権根がなければ、土地所有者からの収去執行を妨げることは出来ません。したがって建物所有者と建物占有者間の先行仮処分の存在が、士地所有者たる申立人からの執行を妨げるべき実質的根拠は全くありません。執行吏の保管は先行仮処分の当事者の有する権利を離れては意味がないのであって、保管は当事者の一方または双方に代って保管するものと考えられます。したがって双方に対する他者の債務名義の存在によって事実上変更されるとしても止むを得ないと判示しています。
この種の仮処分命令の内容および執行方法は常述のとおりであって、その性格は、差押物の保管を債務者に任せる場合の有体動産の差押にもっとも近いものといえます。執行官保管の効果については種々議論の存するところですが、執行官が建物を保管するのは執行機関たる資格においてであって、たんなる保管人として占有、保管するものでないことには、さして異論がありません。そこで、前掲大阪高決の説くように、執行機関の行為たる仮処分が存する以上、これを存置したままで仮処分を覆滅する結果となる執行行為をすることはできない、との命題が常に必ず成り立つものとすれば、設例について執行可能説をとる余地はないこととなります。しかし、このように解される根拠は、先行の執行行為によって実現または保全さるぺく予定されている権利が後行の執行行為によって侵害されることの当否について、執行機関はこれを判断すべき権限を有しない、という点にあるのではないかと思われます。もし、後行の執行が先行執行行為の基礎にある権利を侵害しないことが、裁判機関の判断を待つまでもなく何人にも確定的に明らかであるならば、この場合には前記の命題は修正されてしかるべきだと思われます。
Bによる執行官保管の仮処分の目的は建物明渡請求権を保全するにあり、この目的は、AがBに対し建物収去土地明渡請求権を有し、さらにその債務名義を有すること自体によっては失われるものではありません。例えばBがAに対し任意に建物を取去する意思を有し、そのためにCに対し建物明渡しを訴求しているような場合には、執行官保管の仮処分は依然としてその必要があり、仮処分の存在がAの権利の実行を妨げるという関係はまだ生じません。この場合に、Cが任意に建物から退去することについて、執行官保管の仮処分の存在が障害とならないことは明らかです。それではCから建物退去を得たBが、執行官保管の仮処分を取り下げないままで建物を収去することは許されないのでしょうか。前掲大阪高決はこれを肯定するようですが、もともと仮処分はBの権利保全のため、Bの申立によってなされたのであって、Bが自己の意思で仮処分を覆滅する行為に出たとしても、他の何人の権利をも害するおそれはないはずです。ただ、この場合には、執行機関の不知の間に執行行為が事実上消滅するという不都合が生じますが、Bに執行申立の取下を必ず履行させる有効な手段も見当たらりません。

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