物上保証人に対する強制執行

物上保証人に対して強制執行を申し立てることはできるでしょうか。これは現行法のもとでも可能と考えられます。債権者の物上保証人に対する権利は、物権たる担保権です。担保権の内容は、その目的とされた財産権について債権者の金銭債権の優先的満足の引当てとすることのできる権利です。物上保証人は債務者ではないため、債権者は物上保証人に対して金銭の給付を請求する権利はありません。このことを物上保証人の側からいうと、債務つまり金銭の給付義務を負うものではありませんが、担保物が債権の満足のための引当てとされることを容認しなければならない義務を負う関係にあります。金銭債権については、金銭を給付する義務を負うことを債務を負うといい、ある者が債権の満足の引当てとされることを容認しなければならない義務を負うことを責任を負うといい、債務と責任とは区別して観念されます。債務者は、特に責任を限定される場合の例外はありますが、原則としてその全財産をもって金銭債権の満足の引当てとされます。債務者を中心として責任の範囲が画されるので人的責任といわれます。これに対して、担保物についてはその物が債務者の財産に帰属するかどうかに関係なく、その物が債権の満足 の引当てとされるのであって、物を中心として責任の範囲が画されるので、物的責任といわれます。

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法制のもとでは、債務の強制的実現の手続が強制執行手続であり、物的責任としての担保権の実現の手続が競売法による競売手続であるとされています。そして、強制執行手続は債務名義の存在を要件とするのに対して、競売法による競売手続は債務名義の存在を要件とせず、担保権の実体法上の効力としての換価権を実現し、債権の満足を得させる手続であると一般に解されています。しかし、他方立法論としては、競売法による競売手続が債務名義を要件としないために生じる多くの間題を解決する必要を是認して、なんらかのかたちで債務名義を要件として強制執行手続に近付けるべきであるとの意見が強く現に行なわれている強制執行法の改正作業でも改正の方向として同様の志向がみられます。
解決すべき問題として、次の諸点が考えられます。
担保権の強制的実現のための債務名義としてはどのようなものが考えられるのでしょか。訴訟を前提として、物上保証人に対してどのような給付判決を求めればよいのでしょうか。担保権実現のために競売法による競売手続があるのに、担保権者が訴えを提起して給付判決を求め、あるいは強制執行を申立てる利益はあるでしょうか。そして、担保権の実行を強制競売の手続に適合させることができるでしょうか。
強制執行は債務名義の存在を要件とし、債務名義は給付判決が原則であるため、担保権の実行のための強制執行の可能なためには、まず物上保証人に対する給付訴訟が可能でなければなりません。物上保証人に対する給付判決は可能でしょうか、そして、どのような訴えになるのでしょうか。結論を先にいえば、物上保証人に対する給付判決ももとより可能としなければならないと考えられます。
給付判決とは、ある権利関係から生じる具体的な給付請求権の存在を確定して給付、つまり義務の履行を命じる判決であり、これを請求の内容とする訴えが給付の訴えです。ここにいう給付請求権、それに対応する給付義務は、金銭の支払い、物の引渡しにかぎられるものではありません。それ以外の作為および不作為の請求権も給付請求権であり、これに対応して給付義務も、金銭の支払い、物の引渡義務にかぎられず、作為および不作為義務の履行も含まれることは異論なく是認されているところです。責任は、金銭の支払義務たる債務とは区別される概念ではありますが、先に述べたように、ある物が金銭債権の満足の引当てとされることを容認しなければならない法的義務です。受忍義務あるいは耐忍義務といわれますが、広い意味では不作為義務の一つと考えられます。このような義務の履行を求めることも給付請求権の実現に含まれることはむしろ当然といえます。債務と責任を区別することは、金銭の支払義務自体と、物が満足の引当てとされることを受忍する義務とは区別して観念されるべきことを意味するにすぎず、責任の内容が法的義務を伴わないことを意味するものではありません。
受忍義務が不作為義務といわれる場合、注意しなければならないのは、それが権利者の一定の行為、権利実現のためを前提とするという点です。この点で、単純な不作為義務と区別して観念されます。例えば契約上ある劇場に出演しない義務を負うというような場合は、相手方の行為を前提としません。無前提の不作為義務です。これに対して、受忍義務は相手方の権利実現を容認しなければならないことを本質とし、妨害行為に出ないという不作為です。
このような受忍義務という概念は、法制上は明確でないとの反論があるかもしれませんが、このような類型を予想している実定法の例もあり、執行官手続規則五六条がそれになります。例えば家屋収去の代替執行において、債務者が収去行為を妨害するときは、執行官は抵抗を排除できることを意味します。債務者の家屋取去義務は一般的に債務者が代替的取去行為の受忍義務を含むことを明らかにし、それ自体執行官による抵抗排除というかたちで直接強制の対象となることを明確にするものです。一般的にいえば、執行官が行なう執行行為については、債務者は当然これを受忍する義務があり、執行官は実力をもって抵抗を排除できますが執行官が直接債務名義の執行を担当するのでない場合でも、受忍義務の直接強制が可能であることを明らかにしています。
仮に競売法による競売手続がなければ、物上保証人に対する給付判決とそれにもとづく強制執行の可否が当然論ぜられたと思われるのに、このような議論がなされていないのは、民訴法強制執行編の規定が担保権の強制執行手続を正面から規定していないことのほか、競売法により債務名義を必要としない担保権の実行手続が用意されていたからであると考えられます。担保権の実現のための給付判決とこれに基づく強制執行の可能性を論じる実益に乏しかったといえます。しかし、競売法による手続が存在することは、担保権の実現のための給付の訴えの利益を否定するもの ではありません。一般に、給付の訴えはそれ自体利益があるとされます。給付判決を得なくとも権利の実現が可能であることは、給付の訴えの利益を否定するものではありません。給付判決は即判力をもって給付義務が確定されることで、訴えの利益を支えるに十分です。競売法による担保権の実行は、担保権の確定を伴うものではありません。所有者から担保権の不存在を主張して執行方法に関する異議申立てや担保権不存在の確認の訴えを提起することが許され、手続の停止を求める余地があることを考えるならば、あらかじめこれを封じるために担保権者から進んで既判力を伴う給付判決を求める訴えを提起する利益を否定することはできないはずです。訴えの利益という観点からする問題はないといえます。

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