仮登記担保の実行手続

 仮登記担保の設定契約は、一般に代物弁済の予約によっているが、そのほか停止条件付代物弁済契約または売買の予約、停止条件付売買契約など、債権担保の目的でなされた所有権移転に関する契約であっても仮登記の可能な契約であれば、仮登記担保契約となりうる。
 これらの契約は、登記することにより第三者に対抗することができるとともに、仮登記を本登記することにより遡及的効力が生じ、担保的効果が認められることになる。 この場合従来は、担保契約が予約方式であれば「所有権移転請求権保全の仮登記」とし、停止条件方式であれば「停止条件付所有権移転の仮登記」として登記されていた。
 仮登記担保も、債権担保を目的としているのであるから、その権利を実行するためには被担保債権の弁済が滞っていることが必要であることは当然である。
 しかも、その契約が予約方式の場合は、その権利実行の前提として予約完結権行使のための通知が必要である。ただし、この通知は、次の仮登記担保の設定者あての実行通知とともに通知することも認められている。なお、停止条件方式の場合は、その条件さえ成就していれば、予約完結の必要がないので、提供者あての実行通知だけで仮登記担保権の実行手続に入ることができる。

スポンサーリンク

 仮登記担保を実行するためには、まず提供者あてにその実行通知を発信する必要がある。しかも当該物件に対して後順位担保権者、第三収得者、賃借権者などの利害関係人がある場合には、実行通知が提供者に送達された後ただちにそれらの者に対しても仮登記担保権を実行する旨の通知をしなければならない。
 法は、提供者あて実行通知の送達後2ヵ月間を清算期間とし、その間は仮登記担保権者も本登記する権利が認められず、債務者も弁済により本登記を防止できるとともに、後順位担保権者等利害関係人に、本登記されることに対する対策をたてる猶余期間を認めている。
 債務者が清算期間内に被担保債権の弁済をせず、しかも目的物件に対して他の債権者から競売の申立てがなかった場合は、この期間の満了により目的物件の所有権は当然に担保権者に移る。その場合に被担保債権の額が物件価値より大きいときは、その債権は物件価値相当額だけ代物弁済により消滅し、担保権者はただちに本登記手続をするよう請求する権利が生ずる。
 一方、物件の価値が被担保債権の額より大きいときは、清算期間の満了により目的物件の所有権は祖保権者に移転するが、その差額(清算金)の支払債務が発生し、提供者はその清算金の支払を受けるまでは所有権移転の本登記義務を履行する必要がないことになる。しかも提供者は清算金の支払を受けるまでは消滅した債権相当額を支払うことにより、目的物件の所有権を取り戻す権利も認められている。
 仮登記担保権の目的物件に対し競売手続の申立てがあると、仮登記担保権者の本登記する権利が失われるが、清算期間満了前にこの競売の申立てがないかぎり、所有権が担保権者に完全に移転する。その場合、仮登記後の後順位担保権者、第三収得者、賃借権者などの権利はいっさい消滅することになるが、後順位担保権者は清算金に物上代位の差押えをすれば、その清算金から順位により支払が受けられることになっている。
 仮登記担保の実行は、担保権者がその目的物の所有権を代物弁済として取得することであるが、もともと債権担保を目的とする権利であるから、担保権者自らそれを使用しようとする場合以外は、代物弁済として取得した物件はこれを第三者に売却し、その代金により披担保債権を回収するのが本旨である。
 そこで、この仮登記担保権の実行は、債務者に与える影響が大きく、社会的にも批判を受ける可能性がないともいえない、物件の処分かどのくらいの価格で可能か未定で、損失発生の可能性がある、取得物件に瑕疵があったり第三者の権利が付着していたために思わぬ損失や負担を生ずる危険がある、第三者に処分するまで目的物件は自己の財産として管理する必要があることなど、各種の問題を含んでいる。しかもその実行手続においては、提供者のほか、利害関係人の協力がなければ容易に本登記することができないという問題もある。そこで、実際にその権利を実行しようとする場合には、上記の各点について十分な認識をもち、実行手続に入った後になって予想外の事態が生じて困惑することのないように注意すべきである。
 仮登記担保権の実行は、前述のとおり抵当権実行のように直接現金の支払を受けることにより被担保債権の回収をするのではなく、いったん目的物件の所有権を取得し、それを担保権者の責任において第三者に売却することにより間接的に債権の回収をはかろうというものであるから、特に次の調査をしておくことが大切である。
 抵当権の実行の場合には、抵当権者がどのように評価していようと、現実に目的物件が競落になり抵当権者に配当された金額以上には回収できず、また、その金額だけしか被担保債権は消滅しない。
 ところが、仮登記担保の場合は、通常は担保権者の見積額により被担保債権が消滅し、それ以下で第三者に売却しても不足額は損失となってしまうのである。
 そこで担保権者としては、できるだけ安く評価して、それを代物弁済にするのが安全であるということになるが、他面において、安く見積もれば提供者から異議が出るのは当然であり、また、その物件に後順位担保権者があると、その見積額を不満として競売の申立てがなされる可能性が生ずる。
 競売の申立てがなされると、担保権者は仮登記を本登記することができなくなるばかりでなく、その価額は競売価額になってしまう。
 そこで、この仮登記担保権の実行においては、まず正確な目的物の評価をするということが大前提となる。
 民法では、売買などの双務契約については、売買等の終了後において、その目的物につき物理的な瑕疵があったり、第三者の権利のあることを発見したときは、その物を取得した者の権利を保護するため瑕疵担保の制度を定めている。これらの規定は、代物弁済についても準用されると考えられるが、仮登記担保の実行の場合には、代物弁済ではあっても担保権者が自ら評価した価格によって、強制的に代物弁済、とするのであるから、この瑕疵担保の規定が適用される余地は少ないといえよう。
 そこで、本登記のための手続に入って後でその瑕疵に気がつくということのないよう、次の点に留意する必要がある。
 目的物件について思い違いのないよう、土地については公図による現地確認並びに地境についての隣接地主との争いの有無の確認が大切であり、建物については保存登記年月目、図面等により確認することが大切である。
 特に建物について増改築がなされ、その現況が登記簿の表示と相違している場合は、その部分についての独立性の有無の確認と、従物、付加物の確認が大切になる。
 不動産の価値は、目的物件自体の価額だけで決まるものではない。仮登記前の賃借権とか、仮登記前からあった提供者の建物の利用権などがあると、それらの権利関係は当然不動産の価額に影響してくるので、それら権利関係の価額も評価する必要を生ずる。
 また、仮登記担保に優先する先順位担保権があれば、その分は本登記したときその負担付で代物弁済になるので、控除すべき債権額の把握も必要になる。
 そのほか、未納賃料、水道料、ガス代、電気料や、ビルなどの場合の保証金、敷金の額も十分把握しておかないと、思わぬ損害をこうむることがある。
 不動産の取得に際しては、法的には農地法や国土利用計画法などによる処分規制と、建築基準法、都市計画法などによる利用規制があるから、その関係の確認が必要である。
 特に、都市計画法の市街化調整地域に該当していないかどうかということは、忘れてはならない注意事項といえよう。
 仮登記担保権の実行は、債権者としては単なる債権回収のための当然の権利行使といえようが、抵当権実行などと異り、所有権を直接債権者に取り上げられるし、競合する債権者に対しては、目的物件を仮登記担保権者に一人占めされることから、それらの者に与える影響は非常に大きい。
 そこで、担保権実行前にあらかじめ債務者が担保提供者、後順位担保権者などの利害関係人にどのような人がおり、それらの者からどのような申立てがなされる可能性があるか検討しておくことも大切である。
 また、倒産したというような弱い立場にある企業に対して、強者である銀行がその不動産を取り上げたという悪い風評の流れる可能性もある。それが一般の銀行の取引先に与える影響も必ずしも無視できない。銀行としては、そうした点の配慮も必要であろう。
 仮登記担保権者であってもそれを本登記するためには、提供者と担保権者の共同申請により本登記の申請手続をする必要があり、しかも後順位抵当権者などの利害関係人がある場合には、それらの者の同意書を添付しなければならない。
 もちろん、仮登記担保権が有効に成立している以上、たとえ担保提供者が本登記に協力的でない場合でも、本訴を提起し、勝訴判決を得て担保権者の単独申請により本登記をすることは可能である。また、後順位担保権者など利害関係人が同意書の提出を拒むようなことがあっても、担保権者はその者を相手に承認を求める本訴を提起して、勝訴の判決をとればその同意書も不要となる。
 しかし、それら本訴により判決を得るまでには、一般に相当の年月と費用を要するのが普通であり、特に後順位担保権者が本登記することを不満として競売の申立てをしてしまうと、それまでせっかく費用や労力をかけて担保権実行手続をしていたものまで無駄となってしまう。そこで、特に後順位担保権者が行方不明で同意書の微求が困難であるとき以外は、本訴による本登記はできるだけ避けるべきである。
 そのためには、この仮登記担保権を実行する場合には、抵当権実行と異なり、その前に本登記をすることについて関係者全員の了解をとりつけておくことが大切となるのである。その点、当事者の了解か得られるか否かは、目的物件の評価額いかんによるものといえよう。
 なお、目的物件について登記された先順位の担保権や賃借権などは、本登記により所有権を取得してもその権利は失われず、仮登記担保権者はその負担付で所有権を取得することになるので、本登記の申請には同意書の添付は必要としない。
 仮登記担保権を実行するということは、その目的物の所有権を担保権者が取得することであるから、本登記完了後ただちに転売する先の決まっている場合以外は、その後の目的物件の管理の方法に配慮しておく必要がある。
 この管理の方法とは、賃借人のある場合には、それらの者との関係をどうするかということであり、入居者のない場合は、その建物の管理をどうするかというようなことである。
 債権者が自ら目的物件を使用しようという場合以外は、仮登記担保権の実行は、まず自己の名義にしたうえで、できるだけ有利に売却して債権の回収をはかることを目的にするものであり。しかも自己の名義に変更した後の目的物件の管理の問題もあるから、担保権を実行しようとするときは、あらかじめ買主を決めてからその手続に入るのを原則とすべきであろう。
 仮登記担保権の実行をしようとするときは、まず法律的にその担保権が有効に成立しており、実行するための要件である登記などが完備しているか念のため確認しておくことが必要である。
 仮登記担保権も抵当権と同じように、不動産を目的とする代物弁済の予約などによる契約であるから、その契約が有効に成立しているかどうか確認するために、権原の確認、意思の確認、権限の確認の三つを再確認しておく必要がある。
 仮登記担保は、その契約の成立を第三者に対抗するため登記が必要であるだけでなく、その優先権を確保するために仮登記してあることが必須の要件となっていることは前述のとおりである。
 そのため、登記の確認をしなければならないことは当然であるが、そのほか、この登記簿の確認としては、仮登記に優先する仮差押え、仮登記、買戻しの登記などの有無も確認しておく必要がある。
 なお、仮登記後の登記であっても、差押えや競売などの登記がなされていたり、会社更生手続の開始決定がなされていると、その仮登記を本登記にすることができないので、その点の確認も必要である。
 仮登記担保も担保権である以上、被担保債権の履行が遅滞していないかぎり、その実行は認められない。
 ここで特に問題になるのは、根仮登記担保である。根抵当権の場合は、その被担保債権の全部について履行遅滞がなくとも一部でも履行の遅滞があれば、抵当権実行の申立てが可能であり、仮登記担保権で数日の債権を担保している場合も、その一部につき履行遅滞があればその実行は可能であろう。しかし、その権利が代物弁済契約であるから、履行の遅滞のない債権については代物弁済とすることができず、履行遅滞の生じている債権だけについてしか担保実行が認められないことになる。
 なお、その根仮登記担保が2個以上の不動産を目的とした共同担保である場合には、1個ずつ履行遅滞の生じた債権から順次担保権の実行をしていくということは可能であろう。しかし、実務的には、すべての債権について期限の利益を失わせてから、全物件を一括して本登記手続をするようにすべきである。
 仮登記担保において、その本登記をする権利を実行するためには、予約を完結する意思を表示した日、停止条件の成就した日その他その契約において所有権を移転するものとされている日の到来していることが必要である。 この日とは、代物弁済の予約など予約方式の場合は、その予約完結権の行使をした日のことであり、停止条件付代物弁済契約など停止条件方式の場合は、その条件が成就した日のことである。
 そこで、停止条件方式となっている場合には、担保権実行手続をする前に特別の手続をとる必要はないが、予約方式の場合には、あらかじめ予約完結権行使の通知を発信する必要がある。
 この通知は、仮登記担保契約締結時の物件所有権者に対してすることを要し、通知発送時における登記面の所有権者に対してするものではない。
 なお、この通知は、次に行なう私的実行通知とともに通知することも認められているので、所有権者が行方不明のときは特にこの通知だけのために公示送達の方法をとらなくとも私的実行通知とともに公示送達をすればよい。
 ただ、私的実行通知とは別に、あらかじめ予約完結権行使の通知だけ発送して、債務者の出方をみて、どうしても本登記する以外にないと認められたとき、はじめてこの私的実行通知をすることにするのも、実務としては有効な手段ということがいえよう。それは、この予約完結権行使の通知は、債権者が本登記という最後の手段に着手するという心理的効果が生ずるからである。

お金を借りる!

担保権の実行/ 競売の売却手続き/ 強制執行/ 担保権実行手続き/ 抵当権の実行/ 競売の申立て/ 競売の目的となる不動産/ 競売手続きの開始/ 競売売却の準備/ 競売売却の手続き/ 競売売却後の手続き/ 預金に対する担保権/ 増価競売/ 銀行の貸金の担保/ 有体動産を貸金の担保/ 指名債権を担保/ 仮登記担保の実行手続/ 仮登記担保の提供者あての実行通知/ 仮登記担保の後順位担保権者あての実行通知/ 仮登記担保の本登記手続き/ 強制執行と執行機関/ 強制執行の要件/ 強制執行の開始の要件/ 強制執行への異議/ 執行文付与の異議/ 強制執行の請求異議の訴え/ 不動産執行の対象/ 不動産の強制競売の申立て/ 不動産の強制執行の債権者の競合/ 強制競売の売却に伴う不動産上の権利/ 不動産に対する強制執行での強制管理/ 債権執行手続き/ 差押命令/ 差押禁止債権/ 債権執行の競合/ 強制執行と滞納処分との競合/ 転付命令と譲渡命令/ 債権執行による回収/ 動産に対する強制執行/ 動産に対する強制執行の申立/ 動産に対する差押の実施/ 差押物の売却/ 配当を受けられる債権者の範囲/ 有価証券に対する強制執行/ 船舶に対する強制執行/ 自動車に対する強制執行/ 社員等の持分権に対する強制執行/