仮登記担保の実行通知

 法は、仮登記担保権者がその契約により披担保債権の回収のため、代物弁済契約に基づき、目的物件の所有権を取得するための要件として、一定の通知の発送を要件としている。その第1は、仮登記担保権の設定者に対する実行通知であり、第2は後順位担保権者としての利害関係人に対する実行通知であり、第3は後順位担保権者以外の登記上の利害関係人に対する実行通知です。このうち第2と第3の利害関係人に対する通知は、該当者がない場合は不要であるが、設定者に対する通知は必ず必要である。
 これらの通知は、従来、仮登記担保が仮登記担保権者による目的物件の価値の丸取りになっていたという欠点を是正するためになされるものである。すなわち、この実行通知から2ヵ月の清算期間内は、本登記する権利が生じないこととし、その間に債務者は被担保債権を弁済することにより、本登記されることを防止でき、利害関係人は自己の権利の保全をはかることができることにし、それにより債務者や利害関係人の利益の保護がはかられることとなる。
 なお、この清算期間の起算日は、この提供者あての実行通知の到達した日ということになる。

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 提供者あての実行通知は、代物弁済の予約など仮登記担保に関する契約を締結した者、すなわち仮登記担保契約の登記の日現在の所有権者に対してすることを要する。その後目的物件の所有権が第三者に移転していたとしても、その第三収得者は本登記をするときの利害関係人であり、提供者の実行通知の相手方ではない。
 この通知の可能なのは、法的には「所有権を移転するものとされている日以後」でなければならないとされているので、それ以前になした実行通知は、実行の要件としての通知の効力は生じない。そして、その日とは、予約方式の場合は予約完結を行使した日であり、停止条件方式の場合は条件成就の日です。
 もっとも、特に「以後」となっているため、前記の予約完結権行使の通知と同一文書により通知しても、それをもってこの通知の効力は認められる。
 通知の内容は、通知事項に定めがあること、通知が提供者に到達しないと効力が生じないこと等の理由から、法は特に文書による通知まで要求していないが、後日その内容や到達の有無について争いの生じないよう、配達証明付内容証明郵便によるべきである。
 なお、万一、通知すべき相手方が居所不明などで送達できなかったときは、この通知が民法の原則から到達主義となっているため、公示送達の方法による必要がある。単に登記上の住所にあてて発信したからといって、その効力が生ずるわけではなく、しかも提供者との間で「みなし送達」などの特約があっても、この通知には適用されないと解されるので、注意しなければならない。
 また、提供者が合併や相続開始によって、その承継会社や相続人に変わっている場合は、その合併や相続により所有権を取得した者に対してなすことを要する。相続の場合、債務の相続をした者が数人あったとしても、この実行通知の相手方は、相続により本登記義務を承継した者、すなわち相続人のうち特に当該物件の所有権を相続により承継した者に対してのみ通知をすれば足りる。ただし、共同相続の場合には、その全員に通知しなければならないものと解される。
 この実行通知は、一度提供者に送達されると、原則として以後その意思表示の撤回はできないものと解されている。これは、この通知により清算金債務の発生など各種の法律関係が生じることとなるので、それを安易に撤回できるとしたのでは、利害関係人の権利関係に大きな影響を生ずることになるし、しかも法がこの通知の拘束力を定め、一度通知された内容を後で提供者に不利に変更をすることを禁じたことが、この撤回という方法により容易に変更できる結果を生ずるからです。
 ただし、利害関係人の権利を害するときは撤回できないと解すべきであり、そのような事情がない場合は、特にこれを禁止する必要もないでしょう。
 提供者あて実行通知が提供者に到達した場合の効力としては、まずその通知の内容について拘束力が生ずるとともに、清算期間に入り、しかも提供者から担保権者に対する清算金支払請求権が発生することになる。
 拘束力とは、いったん提供者に通知した実行通知に記載されていた清算金の額を、担保権者の都合で減額させることはできないということです。ただし、増額させることは、関係人の利益にこそなれ、損害を与えることはないので、可能であると考えられる。
 ただ、これはあくまでも清算金の見積額であり、清算期間が満了して現実に担保権者が支払うべき清算金の額、または代物弁済により消滅すべき債権の額は、必ずしもこの見積額によって提供者が拘束されるものではない。債務者や担保提供者などは、その額について争うことは可能である。その意味から、後順位担保権者も、その見積額に不満があれば、担保権実行等の手続によって争えばよく、その見積額の不足を理由に争う権利は認められない。
 そこで、担保権者としては、この見積額の査定にあたっては、低すぎることはあっても高く見誤ることのないようにすべきです。しかし、この見積額が低すぎると、後順位担保権者が目的物件の競売の申立てをする可能性が強くなり、仮登記担保権者は本登記することができなくなるおそれを生ずるので、その点も考慮してこの見積額を決定する必要がある。
 次に、この通知により2ヵ月の清算期間の進行が始まることになる。この清算期間に入ると、仮登記担保権者はその清算金を提供者に支払うことが禁じられ、たとえ支払ったとしてもそれをもって後順位担保権者に対抗することはできず、また清算金の支払を受ける提供者も、その問に清算金に対して質権を設定したり、第三者に譲渡することが禁じられている。
 これは、清算期間内に後順位担保権者がその清算金に対して物上代位しようとしたところ、それがすでに支払済であったり、譲渡・買入などにより物上代位できないことの生じないよう、法が特に後順位担保権者の利益を保護したものです。
 ということは、この実行通知により、通知書に記載された清算金の支払債務が発生するものといえよう。ただ、この債務の弁済期は当然この清算期間満了日であり、しかもそれは本登記と同時履行の関係にあるということになる。
 担保提供者あて実行通知には、次の事項を記載しなければならない。
 目的物件ごとの見積価額、仮登記担保の性質は、法によりすべて帰属清算型の代物弁済契約とされているところから、その権利を実行するためには、代物弁済となる物件の価額をいくらにするかということが、弁済になる債権の額にも関係してくるので必要となる。
 その目的物件が複数のときは、各物件ごとに代物弁済の効力が生ずるのであるから、原則としてそれぞれ別々に評価しなければならない。物件によって後順位担保権者が異なるような場合には、その者との関係でも物件ごとの評価が必要になるのです。
 この評価は、担保権を実行する仮登記担保権者が自主的に査定することができる。ただ、その評価額が高すぎればそれだけ担保権者は損をし、低すぎれば提供者や債務者、後順位担保権者から異議が出て、本登記を受けることが困難となる。
 そこで、提供者等から本登記をするのに協力を受けやすくするためには、少なくとも競売になったときの最低売却価額より高めの価額であることを要し、できれば不動産鑑定士など信用ある鑑定業者の評価書により査定すべきであろう。
 その場合、実行しようとする仮登記担保の仮登記に優先する担保権が登記されていれば、その分は仮登記担保権を実行しても抹消登記がなされないので、目的物件自体の価額からその分を控除して見積価額を査定する必要がある。ただ、本登記後に先順位担保権の被担保債権を、その債務者が弁済すると、それだけ目的物件の価値が上がり、仮登記担保権者は利得する結果を生ずる。
 そのようなことが十分予測されるような場合には、後順位担保権者がそれを理由に、競売の申立てをしてくる可能性があるので、その点は注意を要する。
 なお、この見積額は、いったん提供者に通知してしまうと、後で減額する変更が認められていないことは前述のとおりです。
 充当される債権の額、代物弁済であるから、目的物件の所有権を移転させることにより、弁済に充当する贋権を特定する必要がある。
 特に、目的物件の価値が債権額以下であれば、それがいくら充当されるか明らかにする必要があるとともに、その債権が複数あるときは、そのどの債権に充当するか、実行通知において明らかにしないと、提供者なども困るであろうし、法律関係が明確にならない。
 この債権は、担保権の被担保債権と立替費用ということになっている。もちろん、極度額の定めのある根担保契約であれば、その被担保債権はその極産額の範囲内に限られる。
 立替費用とは、担保提供者が本来負担すべき費用であるものを、担保権者が提供者に代わって支払った費用のことで、しかも、これは代物弁済のため直接必要なものに限られる。この契約および担保権実行に関係ない立替え分までこれに含めることはできない。
 この債権の表示は、金額だけでなく、債権の内容まで記載すべきである。もちろん、目的物件が複数のときは、その債権も各物件ごとに分けて記載するのですが、その場合どの物件にいくらの債権を割り付けるかは、仮登記担保権者の自由な判断によって決めることができるので、最も有利な方法により割り付ければよい。必ずしも平等に按分する必要はない。
 清算金の見積額、上記を記載することにより、当然各物件ごとの清算金が算出できるので、その額を記載しなければならない。
 その清算金がゼロとなるときは「清算金なし」と明記すべきです。
 なお、これはあくまでも見積額であり、提供者はその額に不満があれば、その額を争う権利まで失われるものではない。
 仮登記担保権を実行するということは、代物弁済などによる所有権移転を、仮登記の順位により本登記することであるから、仮登記後に登記された第三者の権利は、その仮登記権者には対抗できない。したがって、その第三者は仮登記権者の請求により、本登記に同意する義務を負うことになり、その本登記がなされると、仮登記後になされていた第三者の権利の登記は抹消されることとなる。
 この後順位で登記した第三者の権利のうち、抵当権や質権は、先順位仮登記担保権に担保余力がある場合でも、同意義務が生ずる。そこで法は、特にこの仮登記担保権に劣後する次順位担保権者の権利を保護する目的で、物上代位権と競売権を認めている。
 物上代位とは、先順位仮登記担保権者がその権利を実行し、代物弁済により生ずる清算金がある場合には、後順位担保権者はその清算金に対して差押えをすることにより、自己の登記した担保権の順位による優先弁済権が認められるという制度です。
 また競売権というのは、たとえ先順位仮登記担保権者がその実行手続に入っていたとしても、その清算期間満了するまでに、目的物件に担保実行などによって競売手続の申立てがあると、その仮登記担保権では本登記できなくなるということである。この場合には、後順位抵当権者の被担保債権の弁済期が来到来でも抵当権の実行が可能であるとされている。
 そして、これらの権利は、すべて清算期間満了までに手続をとらないと、その後では権利行使はできなくなる。そのため後順位担保権者としては、いつ清算期間が開始し、それがいつ満了するかということは、自己の権利保全には重大な問題である。しかもその場合、後順位担保権者が物上代位によるか、競売によるかの判断は、その清算金の内容と額によって決まるものです。
 そのため、法は仮登記担保権の実行手続に入った場合はただちにその旨後順位担保権者に通知ずる義務を定めている。
 ここでいう後順位担保権者とは、担保権を実行しようとする仮登記担保権の登記後に登記または仮登記されている下記の者です。
 抵当権・根抵当権者、質権・根質権者、先取特権者、仮登記担保権者。
 なお、これらの者はすべて後順位担保権者に限られており、先順位担保権者には通知はまったく必要ない。また、抵当権・質権・先取特権者は登記簿をみれば明確になるが、仮登記権利者のなかには売買予約などを原因として仮登記している者もあり、登記簿をみただけでは、それが担保権者であるか明らかでない者もある。そのような場合は、あらかじめ確認できればよいが、それも困難なときは、念のため担保権者とみて通知をしておくべきです。
 この通知は、法律上の要件であるから、後順位担保権者の一人に対してでも通知もれがあると、その者との関係では通知がなかったことになる。しかし、提供者あて実行通知がなされ、清算期間経週後本登記したものであれば、その効果まで無効となるわけではない。
 ただ、通知をしなかった後順位担保権者との関係で清算期間が満了してないことになり、それからでも物上代位の差押えや競売の申立ても可能になるものといえよう。
 その意味から、仮登記担保権を実行しようとするときは、提供者に実行通知を送達したら、ただちにその時点における登記簿を閲覧し、上記の後順位担保権者全員に対し、内容証明郵便にて通知書を発送しておかなければならない。
 ただし、この通知は、通知の相手方の登記簿に記載してある住所に発信するだけで足り、転居等のためその通知書が相手方に到達していなくとも、その効力が生ずることになっているので、公示送達までする必要はない。
 後順位担保権者に対する実行通知の時期については、法は提供者への実行通知が到達したら「遅滞なく」発信しなければならないとのみ定め、最終時期については定めていない。
 しかし、その通知書の内容には「提供者あての実行通知が、提供者に到達した日」を記載することが必要となっているから、提供者あて実行通知と同時に、またはそれ以前に通知しても、法的にはその効力がないこともあろう。そして、この通知の目的は後順位担保権者に対して物上代位によって差押えをするか、競売の申立てにより本登記を阻止するか判断し、手続のとれるだけの時間的余猶を与えることにあるのであるから、その目的を達せられる時間的余裕が認められれば、「ただちに」または「遅滞なく」通知したものでなくても、その通知は有効なものといえよう。
 ただ、この後順位担保権者あての実行通知は、本登記の効力発生のための要件となっているものでないところから、それが遅れたからといって、本登記したことによる効力の無効を主張することはできず、単にそれによる損害の賠償請求権が認められるだけです。
 後順位担保権者あて実行通知には、次の事項を記載しなければならないことになっている。
 提供者あて実行通知をしたこと、同上通知書の到達年月日、目的物件ごとの見積価額、充当される債権の額、清算金の見積額。
 通知すべき後順位担保権者に関係ある物件についての記載だけでも足りるが、その記載内容は提供者あての実行通知の内容と同一のものでなければならない。
 仮登記担保権者がその権利を実行し、目的物の仮登記を本登記することによって、その登記簿に記載されていた仮登記後の第三者の権利は、この仮登記担保権者に対抗することができなくなる点は、前述の後順位担保権者以外の者についても同じです。
 そこで、それらの者にも本登記されるまでの間、いわゆる清算期間内になんらかの方法により、自己の権利の保全をはかる必要が生ずる。そのため猶予期間としても清算期間があるわけであるから、仮登記担保権者は提供者あて実行通知をした場合は、遅滞なくそれら利害関係者にもその旨通知することになっている。
 ただ、後順位担保権者以外の利害関係人は、担保余力がある場合でも、その余力についてなんらの権利をもつものではないので、後順位担保権者のように物上代位権や競売権によって、自らの権利保全をはかる方法が定められていない。それぞれ自己の権利に合った方法により保全を考える以外にない。
 後順位担保権者以外の登記簿上の利害関係人とは、まず仮登記後に目的物件の所有権を取得した者があるが、そのほか次のような者がそれに該当しよう。
 仮登記後の賃借権者、仮登記後の地上権者、仮登記後の仮差押債権者、仮登記後の処分禁止の仮処分権利者。
 後順位担保権者以外の利害関係人はその担保余力についてなんらの権利を有しないので、その者に対する実行通知書に記載すべき事項は、次の事項だけで足りるとされている。
 提供者にあてて実行通知をしたこと、同通知書に記載した債権額。

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